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VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Stellenbesetzung, hier: Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz,

hat der 4. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Riedinger und die Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Breunig und Wiegand

am 20. März 2002

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 22. Januar 2002 - 9 K 2076/01 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese auf sich behält.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 4.000.- EUR festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

Nach der hier maßgeblichen Regelung in § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu sind nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verb. mit § 920 Abs. 2 ZPO der durch die einstweilige Anordnung zu sichernde Anspruch (Anordnungsanspruch) und der Grund, weshalb die einstweilige Anordnung ergehen soll (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen, d.h. mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit darzutun. Dies ist der Antragstellerin auch mit den im Beschwerdeverfahren entsprechend den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO dargelegten Gründen nicht gelungen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Es kann dabei letztlich offen bleiben, ob die Auffassung des Verwaltungsgerichts zutrifft, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht habe. Es fehlt jedenfalls an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes.

Ein Beamter hat grundsätzlich weder einen Rechtsanspruch auf Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens noch auf Beförderung. Die Schaffung und Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes dienen grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Dadurch nimmt der Dienstherr keine Verpflichtungen gegenüber seinen Beamten wahr. Die Bewertung der Dienstposten und ihre Zuordnung zu statusrechtlichen Ämtern einer bestimmten Besoldungsgruppe erfolgt im Rahmen der Vorgaben des Besoldungs- und Haushaltsrechts. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Deshalb hat ein Beamter grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Schaffung oder auf Besetzung eines Dienstpostens oder gar darauf, dass ihm ein bestimmter Dienstposten übertragen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 24, m.w.N.). Er kann aber beanspruchen, dass über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler entschieden und von praktizierten ermessensbindenden Richtlinien nicht zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird (Bewerberanspruch). Dazu zählt insbesondere, dass der Dienstherr nicht zum Nachteil des Beamten vom Grundsatz der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG) abweicht. Für die Einschätzung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung verfügt der Dienstherr über eine Beurteilungsermächtigung, in Anbetracht deren eine gerichtliche Kontrolle sich darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend würdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde legt und ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlässt. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Gelangt er bei der Beurteilung zu dem Ergebnis, dass mehrere Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für das Beförderungsamt im wesentlichen gleich geeignet sind, so kann er die Auswahl nach weiteren sachgerechten Kriterien treffen; hierbei steht ihm ein weites Ermessen hinsichtlich der Bestimmung des Auswahlkriteriums zu (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats; vgl. etwa BVerwGE 101, 112; 106, 263; BVerwG, Urteil vom 16.08.2001, a.a.O.; Beschlüsse des Senats vom 19.05.1999, VBlBW 1999, 305, vom 08.12.1998, VBlBW 1999, 264, und vom 02.12.1994, IÖD 1995, 134; jeweils m.w.N.). Entsprechendes hat zu gelten, wenn - wie hier - ein ausgeschriebener Beförderungsdienstposten übertragen und der ausgewählte Bewerber später ohne weiteres Auswahlverfahren nach Vorliegen der persönlichen und haushaltsrechtlichen Voraussetzungen befördert werden soll (vgl. Beschlüsse des Senats vom 08.12.1998, a.a.O., vom 07.02.1997, IÖD 1997, 258, und vom 27.2.1991 - 4 S 1806/90 -).

Zwar ist zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung die zeitnahe Besetzung freier oder freigewordener Dienstposten mit dem Dienstherrn hierfür geeignet erscheinenden Beamten zur erforderlichen Wahrnehmung der auf diesem Dienstposten anfallenden Dienstaufgaben unerlässlich. Dies gilt auch dann, wenn sich bei einer Bewerberkonkurrenz um einen höherbewerteten Dienstposten ein unterlegener Bewerber gegen die zugunsten eines anderen Beamten getroffene Auswahlentscheidung wendet. Dieser kann danach insbesondere nicht beanspruchen, dass die Wahrnehmung der Dienstaufgaben auf dem streitigen Dienstposten völlig unterbleibt, bis über seinen durch die Bewerbung geltend gemachten Anspruch, ihm den Dienstposten nach pflichtgemäßem Ermessen zu übertragen, bestandskräftig oder rechtskräftig entschieden ist. Zur Sicherung seines Bewerberanspruchs kann aber eine einstweilige Anordnung erlassen werden, wenn die Gefahr besteht, dass der Bewerberanspruch durch die Ernennung eines Mitbewerbers verletzt und damit endgültig nicht erfüllt würde (vgl. Beschlüsse des Senats vom 2.12.1994, a.a.O., vom 29.09.1995 - 4 S 2130/95 -, ZBR 1996, 191 <LS>, und vom 07.02.1997, a.a.O.). Dem Beamten - der keinen Rechtsschutz durch die Anfechtung der Ernennung eines bevorzugten Mitbewerbers erlangen kann - ist es so möglich, seinen Anspruch auf fehlerfreie Auswahlentscheidung gerichtlich sichern zu lassen, wenn sich im Vorfeld der Beförderungsentscheidung ergibt, dass dessen Verwirklichung ohne gerichtlichen Rechtsschutz gefährdet erscheint. Dabei ist insbesondere an eine einstweilige Anordnung des Inhalts zu denken, wonach dem Dienstherrn vorläufig untersagt wird, den streitigen Beförderungsdienstposten durch die Beförderung des Mitbewerbers endgültig zu besetzen, bis er über die Bewerbung des Beamten erneut entschieden hat (vgl. Beschlüsse des Senats vom 19.05.1999, VBlBW 1999, 305, vom 31.03.1993 - 4 S 274/93 - und vom 20.09.1988 - 4 S 2069/88 -, Schütz ES/A II 1.4. Nr. 27). Denn mit der Beförderung des Mitbewerbers und Einweisung in eine entsprechende Planstelle wäre der ausgeschriebene Beförderungsdienstposten endgültig anderweitig besetzt und das mit der Ausschreibung und der Übertragung des Beförderungsdienstpostens begonnene und fortgeführte Stellenbesetzungsverfahren abgeschlossen, weil die Beförderung - abgesehen von § 14 LBG - nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte und der beförderte Beamte einen Rechtsanspruch auf ein seinem statusrechtlichen Amt entsprechendes abstrakt und konkret funktionelles Amt hat (vgl. BVerwGE 80, 127; BVerwG, Urteil vom 9.3.1989, Schütz ES/A II 1.4 Nr. 31; Urteil vom 16.08.2001, a.a.O.). Selbst wenn man das Begehren der Antragstellerin in diesem Sinne auslegen würde, könnte der Antrag der Antragstellerin mangels Anordnungsgrundes aber keinen Erfolg haben. Denn eine solche Gefahr, die die vorläufige Sicherung des Bewerberanspruchs der Antragstellerin aus den vorstehenden Erwägungen gebieten könnte, besteht im vorliegenden Falle derzeit nicht.

Eine Ernennung der Beigeladenen, die sich ausweislich der vorliegenden Akten noch in einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 befindet, in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 steht schon aus laufbahnrechtlichen Gründen weder derzeit noch in naher Zukunft zu erwarten. Zur Sicherung des Bewerberanspruchs der Antragstellerin ist - jedenfalls derzeit - die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht erforderlich, da sie ihre Rechte in einem etwaigen, freilich erst noch einzuleitenden Hauptsacheverfahren verfolgen könnte, ohne unwiederbringliche Rechtsverluste durch eine Beförderung der Beigeladenen befürchten zu müssen. Auch hat der Senat schon entschieden, dass bei einer gegebenenfalls erneut zu treffenden Auswahlentscheidung wegen Obsiegens des unterlegenen Bewerbers in der Hauptsache die zwischenzeitliche Bewährung des ursprünglich ausgewählten Bewerbers auf dem streitigen Dienstposten außer Betracht zu bleiben hat und das Risiko einer erforderlich werdenden Änderung bereits getroffener organisationsrechtlicher Maßnahmen allein zu Lasten der Antragsgegnerin geht, wenn eine erneute Auswahlentscheidung zu einem anderen Ergebnis führt (vgl. Beschlüsse des Senats vom 29.9.1995, a.a.O., und vom 4.10.1993, VBlBW 1995, 68, in ähnlichem Zusammenhang).

Eine andere Betrachtungsweise könnte nur dann angezeigt sein, wenn bereits im vorliegenden Verfahren bei summarischer Prüfung offen zutage träte, dass mit der getroffenen Auswahlentscheidung eine willkürliche Bevorzugung der Beigeladenen zu Lasten der Antragstellerin verbunden und damit offensichtlich wäre, dass die Antragsgegnerin die sie bereits aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG gegenüber der Antragstellerin treffenden Pflichten (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 29.8.1996, ZBR 1997, 15; Beschluss vom 16.10.1991, Buchholz 237.4 § 7 HambLBG Nr. 1; BVerwGE 80, 123) im Vorfeld einer Beförderungsentscheidung bewusst verletzt hätte. Zur Abwehr einer zugleich dann grob fürsorgewidrigen (§ 98 S. 1 LBG) und auch zeitweise nicht zumutbaren Behandlung der Antragstellerin, könnte es geboten sein, der Antragsgegnerin bereits die vorübergehende Besetzung des streitigen Dienstpostens mit der Beigeladenen zu untersagen (vgl. Beschlüsse des Senats vom 29.09.1995, a.a.O., und vom 07.02.1997, a.a.O.). Für eine solche Sachlage bestehen jedoch bei summarischer Prüfung keine durchgreifenden Anhaltspunkte. Allerdings dürfte mit der Antragsstellerin davon auszugehen sein, dass das von der Antragsgegnerin im vorliegenden Fall praktizierte Auswahlverfahren Bedenken begegnet und insofern der Bewerberanspruch der Antragstellerin verletzt sein könnte. Eine zur Eingrenzung des Bewerberkreises erfolgende Vorauswahl ist im Hinblick auf ein in der Ausschreibung klar umrissen zum Ausdruck kommendes Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens zwar grundsätzlich zulässig, sofern dadurch das Leistungsprinzip als solches nicht in Frage gestellt wird. (vgl. etwa BVerwGE 101, 112; BVerwG, Beschluss vom 24.05.2000, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 22; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.03.1994, IÖD 1994, 294, und Beschluss vom 30.06.1997, NVwZ-RR 1999, 49; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14.12.1999, IÖD 2000, 196; OVG Lüneburg, Beschluss vom 25.11.1996, IÖD 1997, 81; Hessischer VGH, Beschluss vom 23.08.1994, ZBR 1995, 107). Auch kann die Berücksichtigung des Anforderungsprofils dazu führen, dass einem Bewerber, der dessen Voraussetzungen am besten erfüllt, bei der Stellenbesetzung selbst dann der Vorzug gegeben werden darf, wenn seine Befähigung und dienstlichen Leistungen im Vergleich zu den Mitbewerbern, auch wenn sie statusrechtlich höher eingestuft sind, (geringfügig) schlechter beurteilt worden sind (vgl. Bayrischer VGH, Beschluss vom 19.01.2000, DVBl. 2000, 1140; OVG Greifswald, Beschluss vom 30.01.2001, DÖV 2001, 877 <LS>; vgl. auch Beschluss des Senats vom 22.09.1999, VBlBW 2000, 121). Voraussetzung ist bei alledem jedoch, dass die Auswahl in nachvollziehbarer Weise auf der Bewertung der durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen persönlichen Merkmalen beruht, die zu dem Anforderungsprofil des jeweiligen Dienstpostens in Bezug gesetzt werden. Erst dieser Vergleich ermöglicht die Prognose, dass der in Betracht kommende Beamte den nach der Dienstpostenbeschreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht werden und damit auch für ein höherwertiges Statusamt geeignet erscheint. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt dabei objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten bemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Ob der Dienstherr diese selbst entwickelten Auswahlkriterien, an die er im Auswahlverfahren gebunden ist, beachtet hat, unterliegt in vollem Umfange gerichtlicher Kontrolle (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001, a.a.O.).

Ausgehend hiervon teilt der Senat bei der derzeitigen Sachlage, wie sie sich aus den vorgelegten Akten ergibt, die Auffassung der Antragsstellerin, dass sowohl ihre Nichtberücksichtigung bei der Vorauswahl als auch die offenbar nur anhand der Vorstellungsgespräche von der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung nicht in obigem Sinne nachvollziehbar ist, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass die Antragstellerin ein statusrechtlich höheres Amt (BesGr A 11) als die Beigeladene (BesGr A 10) bekleidet und als - zeitweise - stellvertretende Abteilungsleiterin und Sachgebietsleiterin über größere praktische Führungserfahrung verfügen dürfte als die Beigeladene, auch wenn diese Umstände nach Vorstehendem eine Entscheidung zugunsten der Beigeladenen selbst bei einer (geringfügig) schlechteren Befähigung und fachlichen Leistungen - wofür und wogegen den vorgelegten Akten freilich ebenfalls nichts zu entnehmen ist - im Hinblick auf das unstreitige Anforderungsprofil des Dienstpostens nicht ausschließen würde. Insofern hätte aber ein verlässlicher und auch für das Gericht nachvollziehbarer Eignungsvergleich bereits bei der Vorauswahl wohl nur anhand zeitnaher dienstlicher Beurteilungen von Antragstellerin und Beigeladener, die von hierfür zuständigen Bediensteten der Antragsgegnerin erstellt worden wären, vorgenommen werden können (vgl. auch Hessischer VGH, Beschlüsse vom 19.09.2000, IÖD 2001, 26, und vom 23.08.1994, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.04.2000, DÖD 2001, 127; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30.06.1997, a.a.O.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 25.11.1996, a.a.O.), was jedoch ausweislich der vorgelegten Personal- und Besetzungsakten ebenso wenig erfolgt ist wie frühere Regelbeurteilungen von Antragstellerin und Beigeladenen. Gleichwohl vermag der Senat eine willkürliche Bevorzugung der Beigeladenen gerade gegenüber der Antragstellerin nicht zu erkennen. Aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 19.11.2001, mit dem der Antragstellerin die maßgebenden Gründe für ihre Nichtberücksichtigung nachträglich erläutert wurden, ergibt sich hinreichend deutlich, dass die Entscheidung nicht von willkürlichen Erwägungen zugunsten der Beigeladenen, sondern von Zweifeln der Antragsgegnerin an der umfassenden Eignung der Antragstellerin für den angestrebten Dienstposten, die eine geringere Einschätzung der Eignung der Antragstellerin auch gegenüber anderen Bewerbern und Bewerberinnen als der Beigeladenen zur Folge hatten, geprägt war.

Ein Anordnungsgrund für den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung könnte danach erst dann glaubhaft gemacht werden, wenn die Ernennung der Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 nach Vorliegen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vor rechtskräftigem Abschluss eines etwaigen Hauptsacheverfahrens über die Bewerbung der Antragstellerin, in dem die vorstehend genannten Mängel des Auswahlverfahrens gegebenenfalls noch geheilt werden könnten (vgl. Beschluss des Senats vom 19.05.1999, a.a.O.), beabsichtigt wäre. Eine solche Absicht wäre - nicht zuletzt zur Vermeidung von etwaigen Schadensersatzansprüchen der Antragstellerin - der Antragstellerin rechtzeitig vorher mitzuteilen, damit sie dann gegebenenfalls erneut den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragen könnte, um die Schaffung vollendeter Tatsachen vor der vollständigen Erfüllung ihres Bewerberanspruchs zu verhindern (vgl. BGH, Urteil vom 6.4.1995, NJW 1995, 2344, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 20 Abs. 2, 13 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung