Judicialis Rechtsprechung

4 S 905/03

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Beförderung,

hier: Antrag nach § 123 VwGO,

hat der 4. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Riedinger und die Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Breunig und Wiegand

am 16. Juni 2003

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 28. März 2003 - 18 K 690/03 - geändert. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 4.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe:

Die beantragte Verbindung der Sache mit dem beim beschließenden Senat anhängigen Verfahren 4 S 777/03 scheidet aus, weil die Verfahren nicht den gleichen Gegenstand betreffen (§ 91 Satz 1 VwGO).

Die zulässige, insbesondere innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO entsprechend den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO begründete Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu Unrecht untersagt, die Beigeladenen vor einer behördlichen Entscheidung in einem erneut durchzuführenden Auswahlverfahren zu Regierungsamtsrätinnen zu ernennen. Denn die Voraussetzungen für den Erlass der einstweiligen Anordnung sind nicht gegeben.

Nach der hier maßgeblichen Regelung in § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu sind nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO der durch die einstweilige Anordnung zu sichernde Anspruch (Anordnungsanspruch) und der Grund, weshalb die einstweilige Anordnung ergehen soll (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen, das heißt mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit darzutun. Zwar ist hier mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs ist dem Antragsteller entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts dagegen nicht gelungen.

Ein Beamter hat grundsätzlich weder einen Rechtsanspruch auf Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens noch auf Beförderung. Die Schaffung und Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes dienen grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Dadurch nimmt der Dienstherr keine Verpflichtungen gegenüber seinen Beamten wahr. Die Bewertung der Dienstposten und ihre Zuordnung zu statusrechtlichen Ämtern einer bestimmten Besoldungsgruppe erfolgt im Rahmen der Vorgaben des Besoldungs- und Haushaltsrechts. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Deshalb hat ein Beamter grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Schaffung oder auf Besetzung eines Dienstpostens oder gar darauf, dass ihm ein bestimmter Dienstposten übertragen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001, BVerwGE 115, 58, 59, m.w.N.). Er kann aber beanspruchen, dass über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler entschieden und von praktizierten ermessensbindenden Richtlinien nicht zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird (Bewerberanspruch). Dazu zählt insbesondere, dass der Dienstherr nicht zum Nachteil des Beamten vom Grundsatz der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG, §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 4 Satz 1 BLV) abweicht. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, mit welchem er die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festlegt (vgl. BVerwGE 115, 58, 60, 61). Für die Einschätzung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung verfügt der Dienstherr über eine Beurteilungsermächtigung, in Anbetracht deren eine gerichtliche Kontrolle sich darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend würdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde legt und ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlässt. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Gelangt er bei der Beurteilung zu dem Ergebnis, dass mehrere Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für das Beförderungsamt im wesentlichen gleich geeignet sind, so kann er die Auswahl nach weiteren sachgerechten Kriterien treffen; hierbei steht ihm ein weites Ermessen hinsichtlich der Bestimmung des Auswahlkriteriums zu (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats; vgl. etwa BVerwGE 101, 112; 106, 263; 115, 58, 61; Beschlüsse des Senats vom 19.05.1999, VBlBW 1999, 305, vom 08.12.1998, VBlBW 1999, 264, und vom 02.12.1994, IÖD 1995, 134; jeweils m.w.N.). Der Antragsteller und die Beigeladenen erfüllen nach der nicht zu beanstandenden und auch vom Antragsteller nicht in Frage gestellten Einschätzung der Antragsgegnerin das Anforderungsprofil der im Ausschreibungsblatt Nr. 105/2002 veröffentlichten Ausschreibung Nr. 990/02 der Wehrbereichsverwaltung Süd des dort zum 01.02.2003 zu besetzenden, nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstpostens eines Sachbearbeiters bzw. einer Sachbearbeiterin Alarm- und Mob-Angelegenheiten, Zivil-Militärische Zusammenarbeit im Dezernat I 1. Ob es gerechtfertigt war, die dem Antragsteller mit Verfügung der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 07.01.2003 mitgeteilte Auswahlentscheidung mit dem Hilfskriterium der Frauenförderung zu begründen, kann hier offen bleiben. Denn die Beigeladenen konnten dem Antragsteller wohl schon deshalb bei der Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens vorgezogen werden, weil sie nach den für die dem Antragsteller mit Verfügung vom 07.01.2003 mitgeteilte Auswahlentscheidung maßgeblichen Regelbeurteilungen des Antragstellers vom 29.03./12.04.2000 bzw. der Beigeladenen zu 1. vom 24.02./17.04.2000 und der Beigeladenen zu 2. vom 31.01./20.03.2000 nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung deutlich besser beurteilt waren als der Antragsteller.

Zwar wurden der Antragsteller und die Beigeladenen nach den für die dem Antragsteller mit Verfügung vom 07.01.2003 mitgeteilte Auswahlentscheidung maßgeblichen Regelbeurteilungen des Antragstellers vom 29.03./12.04.2000 bzw. der Beigeladenen zu 1. vom 24.02./17.04.2000 und der Beigeladenen zu 2. vom 31.01./20.03.2000 gleichermaßen mit dem Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen deutlich" bedacht. Auch die Leistungsbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 1. sind im wesentlichen gleich, während die Leistungen der Beigeladenen zu 2. mit der Vergabe der Bewertung "übertrifft die Leistungserwartungen in außergewöhnlichen Maße" für vier Einzelmerkmale und der Bewertung "übertrifft die Leistungserwartungen erheblich" für dreizehn Einzelmerkmale deutlich besser beurteilt wurden als die Leistungen des Antragstellers mit der Vergabe der Bewertung "übertrifft die Leistungserwartungen in außergewöhnlichen Maße" für nur ein Einzelmerkmal, der Bewertung "übertrifft die Leistungserwartungen erheblich" für zehn Einzelmerkmale und der Bewertung "übertrifft die Leistungserwartungen" für vier Einzelmerkmale. Jedenfalls wurde die Befähigung bei der Beigeladenen mit der Bewertung von drei Einzelmerkmalen als "stark ausgeprägt" und einem Einzelmerkmal als "besonders stark ausgeprägt" deutlich besser beurteilt als diejenige des Antragstellers mit der Bewertung von zwei Einzelmerkmalen als "stark ausgeprägt", einem Einzelmerkmal als "ausgeprägt" und einem weiteren Einzelmerkmal als "nicht ausgeprägt". Die deutlich besseren Befähigungsbeurteilungen der Beigeladenen dürften die Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten rechtfertigen. Denn für Beförderungen sind nicht nur die erbrachten Leistungen, sondern neben der Eignung vor allem die Befähigung eines Beamten entscheidend (vgl. Senatsbeschlüsse vom 04.10.1993 - 4 S 1801/93- und vom 08.02.1996 - 4 S 47/96 -), und die Befähigungsbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen unterscheiden sich um eine Bewertungsstufe von vier Bewertungsstufen. Wurde der Antragsteller nämlich im Durchschnitt der Einzelmerkmale der Befähigungsbeurteilung etwas besser als mit "ausgeprägt" oder - anders ausgedrückt - mit "C plus" beurteilt, so wurden die Beigeladen im Durchschnitt der Einzelmerkmale der Befähigungsbeurteilung etwas besser als mit "stark ausgeprägt" oder - anders ausgedrückt - mit "B plus" beurteilt. Dieser Unterschied dürfte es rechtfertigen, die Beigeladenen als für den Beförderungsdienstposten nach Eignung, fachlicher Leistung und Befähigung besser qualifiziert anzusehen, weshalb die Beigeladenen dem Antragsteller wohl schon deshalb bei der Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens vorgezogen werden konnten.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts durfte die Antragsgegnerin der Auswahlentscheidung auch die Regelbeurteilungen des Antragstellers vom 29.03./12.04.2000 und der Beigeladenen zu 1. vom 24.02./17.04.2000 und der Beigeladenen zu 2. vom 31.01./20.03.2000 zugrundelegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kommt dienstlichen Beurteilungen von Beamten im Rahmen von Personalentscheidungen vorbereitenden Auswahlverfahren entscheidende Bedeutung zu. Dabei ist zu beachten, dass zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung die zeitnahe Besetzung freier oder frei gewordener Dienstposten mit dem Dienstherrn hierfür geeignet erscheinenden Beamten zur Wahrnehmung der auf diesem Dienstposten anfallenden Dienstaufgaben unerlässlich ist. Dies gilt auch dann, wenn sich bei einer Bewerberkonkurrenz um einen - eine Beförderungschance eröffnenden - höherbewerteten Dienstposten ein unterlegener Bewerber gegen die zu Gunsten eines anderen Beamten getroffene Auswahlentscheidung wendet (vgl. Beschluss des Senats vom 7.2.1997, IÖD 1997, 258). Zur Erreichung dieses Zwecks ist es unerlässlich, dass dienstliche Beurteilungen so, wie sie erstellt sind, bei Auswahlentscheidungen grundsätzlich maßgeblich sind und, falls sie selbständig angegriffen sind, nicht etwa der Ausgang eines gegen eine dienstliche Beurteilung eingeleiteten behördlichen und gegebenenfalls anschließenden gerichtlichen Verfahrens abgewartet werden muss. Eine andere Betrachtungsweise ist nur dann angezeigt, wenn die Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung im Auswahlverfahren offen zutage tritt und sie deshalb keine ausreichende Entscheidungsgrundlage darstellen kann (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Beschluss des Senats vom 31.3.1993 - 4 S 274/93 -). Auch die Überprüfung von dienstlichen Beurteilungen in einem gerichtlichen Eilverfahren zur Sicherung des Bewerberanspruchs hat sich danach auf offensichtliche Fehler zu beschränken (vgl. Beschluss des Senats vom 19.12.1997, VBlBW 1998, 267). Derartige offensichtliche Fehler der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Regelbeurteilungen sind weder geltend gemacht worden noch ersichtlich. Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Regelbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen sind vergleichbar. Denn alle Regelbeurteilungen wurden von derselben Behörde für den Beurteilungszeitraum vom 01.02.1997 bis zum 30.01.2000 erstellt. Die Regelbeurteilungen vom 29.03./12.04.2000 bzw. vom 24.02./17.04.2000 und vom 31.01./20.03.2000 konnten der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden, da sie einen aktuellen Leistungsvergleich der Konkurrenten ermöglichten.

Der gegenteiligen Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Regelbeurteilungen nicht hinreichend aktuell seien, vermag sich der beschließende Senat nicht anzuschließen. Nach Nr. I 1 Abs. 1 Satz 1 der Bestimmungen über die dienstliche Beurteilung der Beamten und Arbeitnehmer im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (Beurteilungsbestimmungen) vom 15.08.1996 (VMBl. 1996, S. 338) haben dienstliche Beurteilungen zum Ziel, ein aussagefähiges, objektives und vergleichbares Bild der Leistung und Befähigung der Mitarbeiter zu gewinnen, und sind nach Satz 2 der Bestimmung Grundlage für an der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung orientierte Personalentscheidungen. Dabei sind nach Nr. II 4 Abs. 1 der Beurteilungsbestimmungen Beamte bis einschließlich der Besoldungsgruppe (BesGr) A 15 alle drei Jahre zu beurteilen (Regelbeurteilung). Nach Nr. II 7 Abs. 1 Satz 1 der Beurteilungsbestimmungen kann ein Beamter auf Anforderung der personalbearbeitenden Dienststelle beurteilt werden, wenn aktuelle Erkenntnisse über sein Leistungs- und Befähigungsbild benötigt werden (sonstige Beurteilungen), wobei dies in Fällen eines gegenüber der letzten Beurteilung unveränderten Leistungs- und Befähigungsbildes in der Form eines die letzte Beurteilung aufrechterhaltenden Vermerks erfolgen kann. In den dazu ergangenen Durchführungshinweisen des Bundesministeriums der Verteidigung vom 15.08.1996 (VMBl. S. 352) heißt es dazu unter Nr. 1 zu Nummer 7, dass aktuelle Erkenntnisse über das Leistungs- und Befähigungsbild insbesondere benötigt werden nach einer Beförderung bzw. nach Beendigung einer Freistellung oder Beurlaubung (Satz 1), wobei in diesen Fällen ein Mindestzeitraum von sechs Monaten seit der Beförderung/Rückkehr von der Freistellung oder Beurlaubung nicht unterschritten werden soll (Satz 2) und für die Anforderung außerdem Voraussetzung ist, dass eine Beurteilung aus Gründen der Personalführung nicht bis zum Stichtag der nächsten Regelbeurteilung aufgeschoben werden kann (Satz 3). Das bedeutet, dass die Regelbeurteilungen den an der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung orientierten Personalentscheidungen zugrunde gelegt werden können, so lange nicht eine neue Regelbeurteilung oder eine sonstige Beurteilung vorliegt. Wenn danach Regelbeurteilungen alle drei Jahre zu erstellen sind, rechtfertigt das den Schluss, dass Regelbeurteilungen - jedenfalls im Allgemeinen - auch dann den an der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung orientierten Personalentscheidungen zugrunde gelegt werden können, wenn sie nicht vor längerer Zeit als vor drei Jahren erstellt sind (vgl. Senatsbeschlüsse vom 27.02.1991 - 4 S 1806/90 - und vom 02.12.1994, IÖD 1995, 134; OVG Münster, Beschlüsse vom 19.09.2001, DÖD 2001, 315=NWVBl. 2002, 113=NVwZ-RR 2002, 594, und vom 15.11.2002, IÖD 2003, 130=NWVBl. 2003, 184; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, 3. Auflage, RdNr. 230, 231 mit FN. 58b und c; a. A. Hess.VGH, Beschluss vom 19.09.2000, IÖD 2001, 26=ZBR 2001, 413=DÖD 2001, 95; OVG Schleswig, Beschluss vom 07.06.1999, ZBR 2000, 251; vgl. auch OVG Koblenz, Beschluss vom 23.08.1993, ZBR 1994, 83, 84; OVG Hamburg, Beschluss vom 13.08.1991, HmbJVBl.. 1993, 47, 48; OVG Lüneburg, Beschluss vom 05.08.1999, DÖD 200, 116, 117). Dem entspricht offenbar auch die Verwaltungsübung der Antragsgegnerin; jedenfalls hat der Antragsteller nichts anderes behauptet. Besondere Umstände, die ein Abweichen hiervon geböten, sind ersichtlich nicht gegeben. Die Antragsgegnerin durfte der Auswahlentscheidung die Regelbeurteilungen des Antragstellers vom 29.03./12.04.2000 bzw. der Beigeladenen zu 1. vom 24.02./17.04.2000 und der Beigeladenen zu 2. vom 31.01./20.03.2000 danach ungeachtet des Umstands zugrundelegen, dass über den Antragsteller unter dem 28.06./04.07./24.07.2002 für den Zeitraum vom 12.01.2002 bis zum 23.07.2002 eine Beurteilung auf Anforderung erstellt worden war und vorlag. Denn diese Beurteilung geht auf den Antrag des Antragstellers vom 13.05.2002 zurück, mit dem er anlässlich seiner Bewerbungen auf die Ausschreibungen Bl. Nrn. 62 und 67/2002 um eine aktuelle Beurteilung gebeten hatte. Dabei dürfte zwar wohl nicht entscheidend darauf abgestellt werden, dass der Antragsteller die Erstellung der Beurteilung vom 28.06./04.07./24.07.2002 nicht für die hier umstrittene Auswahlentscheidung zur Besetzung des in der im Ausschreibungsblatt Nr. 105/2002 veröffentlichten Ausschreibung Nr. 990/02 ausgeschriebenen Dienstpostens eines Sachbearbeiters bzw. einer Sachbearbeiterin Alarm- und Mob-Angelegenheiten, Zivil-Militärische Zusammenarbeit im Dezernat I 1 erbeten hatte. Vielmehr durfte die Beurteilung vom 28.06./04.07./24.07.2002 bei der hier umstrittenen Auswahlentscheidung wohl deshalb außer Betracht gelassen werden, weil sie nur einen Beurteilungszeitraum von einem halben Jahr erfasst, in welchem der Antragsteller eine neue Aufgabe wahrgenommen hat und der nicht unmittelbar an das Ende des vorhergehenden Regelbeurteilungszeitraums am 30.01.2000 anschloss. Auch die Nichtberücksichtigung einer solchen Anlassbeurteilung entspricht offenbar der Verwaltungsübung der Antragsgegnerin; jedenfalls hat der Antragsteller auch insoweit nichts Anderes behauptet. Dementsprechend hat die Antragsgegnerin - wie sich aus ihrem Vortrag unschwer entnehmen lässt - bei der Auswahlentscheidung auch den über die Beigeladene zu 2. für den Zeitraum vom 01.02.2000 bis zum 31.07.2002 erstellten Beurteilungsbeitrag vom 10.07.2002 nicht berücksichtigt; der Vermerk über das mit der Beigeladenen zu 1. am 27.09.2001 geführte Beurteilergespräch ist ohnehin nicht hinreichend aussagekräftig.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 20 Abs. 2, 13 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung