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Es fällt nicht mehr unter den allein von § 13 Abs. 1 Satz 1 StrG gewährleisteten gesteigerten Gemeingebrauch an einer öffentlichen Straße, wenn der Straßenanlieger den Gehweg samt Parkbucht im Bereich des Anliegergrundstücks auf einer Fläche von nahezu 100 qm für die Aufstellung eines Baukrans für einen Zeitraum von ca. acht Monaten absperrt.

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5 S 2308/01

VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Sondernutzungsgebühren hier: Antrag auf Zulassung der Berufung

hat der 5. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Lutz und die Richter am Verwaltungsgerichtshof Schefzik und Harms

am 26. März 2002

beschlossen:

Tenor:

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 29. August 2001 - 11 K 326/01 - wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert des Zulassungsverfahrens wird auf 1.766,55 EUR festgesetzt.

Gründe:

Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.

1. Aus den im Zulassungsantrag dargelegten und somit gemäß § 124a Abs. 1 Satz 4 VwGO a.F. allein maßgeblichen Gründen bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), mit der das Verwaltungsgericht die Klage gegen den Sondernutzungsgebührenbescheid der Beklagten vom 14.08.2000 abgewiesen hat.

Die Klägerin macht zunächst geltend, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Meersburger Straße im Ortsteil Seckenheim der Beklagten im Zeitpunkt der Errichtung des Bauzauns im Bereich des Baugrundstücks eine öffentliche Straße i. S. des § 2 Abs.1 StrG gewesen sei; da jedenfalls der in Anspruch genommene Gehweg und die Parkbucht vor dem Baugrundstück nicht fertiggestellt bzw. angelegt gewesen seien, scheide eine Indienststellung als Voraussetzung für deren wirksame Widmung zum öffentlichen Verkehr aus; mangels Vorliegens einer öffentlichen Straße könne daher schon begrifflich keine Sondernutzung gegeben sein. Dieses Vorbringen begründet keine ernstlichen Zweifel an der gegenteiligen Annahme des Verwaltungsgerichts.

Gehwege und Parkbuchten sind gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1b StrG Bestandteile des Straßenkörpers. Sie werden daher als solche von der öffentlichen Sacheigenschaft der Straße erfasst, zu der sie gehören. Zur Erlangung der öffentlichen Sacheigenschaft ist gemäß § 2 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 StrG die Widmung der Straße für den öffentlichen Verkehr erforderlich. Diese Widmung ist hinsichtlich der Meersburger Straße am 08.09.1994 erfolgt und am 02.02.1996 öffentlich bekannt gemacht worden. Von der Wirkung dieser Widmung und damit von der dadurch begründeten öffentlichen Sacheigenschaft der Straße waren auch die von der Klägerin in Anspruch genommenen Teile des Gehwegs und der Parkbucht im Bereich des Baugrundstücks erfasst. Ob über den Gesetzeswortlaut der genannten straßenrechtlichen Bestimmungen hinaus für den Eintritt der wegerechtlichen Rechtsfolgen zu fordern ist, dass die (gewidmete) Straße auch "in Dienst gestellt", d. h. dem Verkehr tatsächlich übergeben wird, kann dahinstehen (verneinend Schnebelt/Sigel, Straßenrecht, 1. Aufl., RdNr. 54 und Lorenz, Landesstraßengesetz Baden-Württem-berg, § 5 RdNr. 7). Selbst wenn man eine solche Indienststellung verlangte (so Nagel, Straßengesetz Baden-Württemberg, 3. Aufl., § 5 RdNr. 25) wäre von einem öffentlichen Sachstatus der in Anspruch genommenen Verkehrsfläche auszugehen. Die Indienststellung bezeichnet den Zeitpunkt, zu dem die Straße dem öffentlichen Verkehr tatsächlich zur allgemeinen Benutzung überlassen wird. Wann genau dies hinsichtlich der Meersburger Straße geschehen ist, lässt sich zwar nicht sagen. Unzweifelhaft wurde aber die Fahrbahn bei Beginn der Bauarbeiten auf dem Baugrundstück schon lange, vermutlich seit 1996, allgemein befahren. Dass die letzte Deckenschicht der Straße fehlte, behinderte ihre Nutzung also offenbar nicht, wie auch die Klägerin nicht geltend macht, dass es ihr nicht möglich gewesen sei, mit Fahrzeugen zum Baugrundstück zu gelangen. Indem die Straße also tatsächlich vom öffentlichen Verkehr genutzt wurde, ist davon auszugehen, dass sie ihm im Sinne einer tatsächlichen Verkehrsüberlassung auch übergeben war. Allerdings meint die Klägerin, die - von der Beklagten nicht bestrittene - fehlende Fertigstellung des Gehwegs samt Parkbucht im Bereich des Baugrundstücks bedeute, dass jedenfalls diese Verkehrsfläche nicht hätte in Dienst gestellt sein können. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen. Zweifelhaft erscheint zunächst, ob es überhaupt möglich ist, die Fahrbahn einer Straße einerseits sowie zugehörige Gehweg- und Parkflächen andererseits dem Verkehr jeweils gesondert zu übergeben, so dass insoweit auch ein unterschiedlicher öffentlicher Sachstatus bestünde. Das bedeutete nämlich, dass auf einem bestimmten Straßenabschnitt zwar gefahren, daneben aber rechtlich nicht geparkt oder gegangen werden dürfte. § 2 Abs. 2 Nr. 1b StrG spricht demgegenüber für eine einheitliche Betrachtung der Straße bzw. des Straßenkörpers. Entscheidend ist auch hier, ob die betreffenden Flächen bereits allgemein genutzt werden konnten. Dabei ist anerkannt, dass der bauliche Zustand einer Straße Bedeutung hat für den Umfang des zulässigen Gebrauchs, dass dieser also nur so weit gehen soll, wie es die baulichen Umstände gestatten (vgl. Krämer in: Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl., Kapitel 7 RdNr. 15.5). Hier waren Gehweg und Parkbucht im Bereich des Baugrundstücks zwar noch nicht endgültig befestigt (angelegt). Ausweislich der vorliegenden Fotos war der vorhandene feste Untergrund aber nicht so unwegsam, dass dies den Fußgängerverkehr oder das Parken, denen allein diese Flächen erkennbar dienen sollten, ernstlich hätte behindern können oder gar unmöglich gemacht hätte.

Die Klägerin meint ferner, das Verwaltungsgericht hätte nicht auf Grund einer materiellen Bestandskraft der ihr erteilten Bauzaunerlaubnis (Sondernutzungserlaubnis) vom 25.11.1999 annehmen dürfen, dass damit eine die Beteiligten bindende Entscheidung über das Vorliegen einer Sondernutzung an der genannten Verkehrsfläche im Bereich des Baugrundstücks getroffen worden sei; die Bauzaunerlaubnis habe er nämlich nicht erhalten; den Nachweis über einen Zugang habe die Behörde zu führen. Auch damit kann die Klägerin nicht durchdringen.

Nach § 41 Abs. 2 LVwVfG gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt wie die in Rede stehende Bauzaunerlaubnis vom 25.11.1999 bei Übermittlung durch die Post am dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsakts und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Nachweise darüber, dass bzw. wann die Klägerin den Bescheid erhalten hat, gibt es zwar nicht. Käme § 41 Abs. 2 2. Halbs. LVwVfG zur Anwendung, so wäre davon auszugehen, dass die Bauzaunerlaubnis vom 25.11.1999 der Klägerin nicht zugegangen ist. Für eine derartige Beweislastannahme genügt es jedoch nicht, dass die Klägerin als Adressatin des Bescheids ohne substantiierte Darlegung eines atypischen Geschehensablaufs einfach behauptet, sie habe den Bescheid nicht erhalten. Insbesondere wenn der Bescheid abgesendet worden und nicht als unzustellbar zurückgekommen ist, reicht ein bloßes Bestreiten des Zugangs nicht aus. Dass die Klägerin im vorgerichtlichen Verfahren den angeblichen Nichtzugang der Bauzaunerlaubnis trotz deren Beantragung nicht erwähnt hat, ist ebenso auffällig wie der Umstand, dass die Klägerin im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens erstmals in ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung geltend macht, die Bauzaunerlaubnis sei ihr nicht zugegangen, obwohl sich schon im erstinstanzlichen Verfahren abgezeichnet hat, dass deren Bestandskraft mit prozessentscheidend sein kann. Die Beklagte hat nämlich schon im Schriftsatz vom 23.08.2001 damit argumentiert, dass die Klägerin die ihr erteilte Bauzaunerlaubnis bestandskräftig habe werden lassen, so dass die Gebührenpflicht "bereits auf Grund dieses Sachverhalts" entstanden sei. Gleichwohl hat die Klägerin in ihrer Erwiderung vom 27.08.2001 dem nur entgegengehalten, dass eine nicht notwendige Erlaubnis, selbst wenn sie erteilt würde, auch keine Rechtsfolgen entwickeln könne. Im erstinstanzlichen Verfahren ist es also bei der Bemerkung der Klägerin in der Klagebegründung vom 12.03.2001 geblieben, dass die Beklagte ihr mit Bescheid vom 25.11.1999 die "gewünschte Bauzaunerlaubnis" erteilt habe. Nähere Umstände, die ihre Behauptung über den Nichtzugang dieses Bescheids stützten, führt die Klägerin nicht an. Insbesondere geht sie auch nicht darauf ein, warum sie sich nicht mehr um die Bauzaunerlaubnis gekümmert haben will, nachdem sie diese doch beantragt hatte. Um i. S. des § 41 Abs. 2 2. Halbs. LVwVfG Zweifel am Zugang der - mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehenen - Bauzaunerlaubnis zu begründen, reicht das Vorbringen der Klägerin im Zulassungsantrag nicht aus.

Die Klägerin macht zur Begründung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht geltend, das Verwaltungsgericht habe in der Sache zu Unrecht angenommen, dass infolge einer Bestandskraft der Bauzaunerlaunbis vom 25.11.1999 auch für den vorliegenden Sondernutzungsgebührenstreit bindend davon auszugehen sei, in der erlaubten Inanspruchnahme der genannten Verkehrsfläche im Bereich des Baugrundstücks liege eine Sondernutzung i. S. des § 16 Abs. 1 Satz 1 StrG.

Allerdings wendet die Klägerin ein, dass eine infolge Bestandskraft der Bauzaunerlaubnis vom 25.11.1999 anzunehmende bindende Feststellungswirkung für das Vorliegen einer Sondernutzung nicht auch für die Zeit nach dem 15.05.2000, dem Ende der Befristung der erteilten Bauzaunerlaubnis (vgl. Nr. 30 der Bedingungen/Auflagen zum Bescheid v. 25.11.1999), bis zur Beendigung der tatsächlichen Straßenbenutzung am 18.07.2000 bejaht werden könne. Auch damit kann die Klägerin nicht durchdringen. Es spricht schon einiges dafür, dass eine - mangels Rüge anzunehmende - Feststellungswirkung der Bauzaunerlaubnis über den 15.05.2000 hinaus bestehen geblieben ist, da sich an dem der Erlaubniserteilung zugrunde liegenden Sachverhalt nichts geändert hatte, so dass auch eine andere Beurteilung der umstrittenen Inanspruchnahme des öffentlichen Verkehrsraums nicht zulässig gewesen sein dürfte (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 43 RdNr. 95 f, 151, 191 f). Selbst wenn man von einer zeitlichen Begrenzung der anzunehmenden Feststellungswirkung entsprechend der Befristung der erteilten Bauzaunerlaubnis ausginge, bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des klagabweisenden Urteils. Denn dann wäre - entgegen der Meinung der Klägerin - in der Sache zu bestätigen, dass es sich bei der umstrittenen Inanspruchnahme der Verkehrsfläche im Bereich des Baugrundstücks (Errichtung eines Baukrans auf einer abgesperrten Fläche von nahezu 100 qm für einen Zeitraum von nahezu acht Monaten) eine Sondernutzung i. S. des § 16 Abs. 1 Satz 1 StrG gehandelt hat. Auch das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil - wenn auch im Rahmen der Prüfung am Nichtigkeitsmaßstab des § 44 Abs. 1 LVwVfG - angenommen, dass die Errichtung eines Bauzauns zum Zwecke der Aufstellung eines Baukrans grundsätzlich als Sondernutzung zu qualifizieren sei, da sie über den Gemeingebrauch i. S. des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 StrG hinausgehe.

Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 StrG ist eine (erlaubnispflichtige) Sondernutzung die Benutzung einer Straße über den Gemeingebrauch hinaus. Den Gemeingebrauch definiert § 13 Abs. 1 Satz 1 StrG dahin, dass der Gebrauch der öffentlichen Straßen jedermann im Rahmen der Widmung und der Straßenverkehrsvorschriften innerhalb der verkehrsüblichen Grenzen gestattet ist. Die Klägerin meint, der damit gewährleistete gesteigerte Gemeingebrauch erfasse auch das Aufstellen von Baugeräten, Baugerüsten und Bauzäunen im öffentlichen Verkehrsraum durch den Straßenanlieger (Anliegergebrauch); auf Grund der örtlichen Gegebenheiten sowie aus technischen Gründen und unter Aspekten der Unfallverhütung sei die Aufstellung eines Baukrans auf dem - zudem nicht fertig gestellten - Gehweg samt Parkbucht zwingend erforderlich gewesen. Für ihren Standpunkt beruft sich die Klägerin auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urt. v. 28.01.1957 - III ZR 141.55 - BGHZ 23, 157): Danach ist es dem Anlieger einer öffentlichen Straße auf Grund des gesteigerten Gemeingebrauchs erlaubt, bei Bauarbeiten an seinem Grundstück auch Teile der dem Gemeingebrauch gewidmeten Flächen vorübergehend zur Lagerung von Baumaterialien, zum Aufstellen von Bauzäunen und Baugerüsten und gelegentlich auch zum Aufstellen von Baugeräten (Betonmischmaschinen, Aufzügen, Kranen) in Anspruch zu nehmen; diese Inanspruchnahme muss sich aber in angemessenen Grenzen halten und darf keinesfalls den unbedingt notwendigen Umfang überschreiten; allerdings lassen sich feste Raum- wie Zeitmaße dafür nicht allgemein bestimmen, da der Gemeingebrauch seinem Umfang nach - wie in allen Beziehungen - so auch in diesen Beziehungen örtlich verschieden ist und in seinem Umfang auch durch die technische Entwicklung (hier vor allem in der Bautechnik) wesentlichen Schwankungen unterworfen ist (so auch BGH, Urt. v. 02.10.1967 - III ZR 89.65 - DVBl. 1968, 214). Die Ableitung eines solchen Inhalts eines gesteigerten Gemeingebrauchs des Straßenanliegers unmittelbar aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, wie sie der zivilrechtlichen Rechtsprechung zugrunde liegt, hält der Senat nicht mehr für zulässig.

Im Beschluss vom 11.05.1999 - 4 VR 7.99 - (NVwZ 1999, 1341 = DVBl. 1999, 1513 = DÖV 1999, 963), der im Zulassungsantrag selbst erwähnt ist, hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass der Anliegergebrauch keine aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG ableitbare Rechtsposition vermittelt; wie weit er gewährleistet ist, richtet sich nach dem einschlägigen Straßenrecht, das insoweit i. S. des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt und Schranken des Eigentums am "Anliegergrundstück" bestimmt. Maßgebend ist also die Regelung des § 13 Abs. 1 Satz 1 StrG. Die darin enthaltene Definition des Gemeingebrauchs verzichtet zwar bewusst auf die sonst in Straßengesetzen - etwa in § 7 Abs. 1 Satz 1 FStrG - übliche Erwähnung des Verkehrszwecks der Straßenbenutzung ("zum Verkehr") und betont andererseits die Gestattung der Straßenbenutzung als Gemeingebrauch "innerhalb der verkehrsüblichen Grenzen". Aus den Materialien (vgl. die amtliche Begründung zum Entwurf eines Straßengesetzes v. 31.07.1963, LT-Drucks. 3/3285 S. 6499 f) ergibt sich insoweit der Wille des historischen Gesetzgebers, mit der in § 13 Abs. 1 Satz 1 StrG gewählten Definition des Gemeingebrauchs diejenige Benutzung der Straße durch Straßenanlieger, die jedenfalls in Baden-Württemberg gewohnheitsrechtlich unter den Begriff des "gesteigerten Gemeingebrauchs" fiel, nicht vom Gemeingebrauch auszuschließen; unter den "gesteigerten Gemeingebrauch" könne daher beispielsweise auch das "vorübergehende Lagern von Baumaterial" fallen. Damit ist die Inanspruchnahme einer Fläche von nahezu 100 qm des öffentlichen Verkehrsraums für die Aufstellung eines Baukrans über einen Zeitraum von nahezu acht Monaten auch nicht annähernd zu vergleichen. Auch die weiteren in den Gesetzesmaterialien erwähnten Beispielsfälle für einen gewohnheitsrechtlich anerkannten und deshalb auch weiterhin zu gewährenden "gesteigerten Gemeingebrauch" wie das Abwerfen und kurzfristige Lagern von Heizmaterial auf dem Gehweg, die Aufstellung von Fahrradständern, das Hineinragen von Erkern und Balkonen in den Luftraum der Straße, das Herstellen von Rolläden, das Anbringen von Fahnenstangen, das Heraushängen von Schildern und Laternen, die Anbringung von Außenautomaten und Werbeeinrichtungen - jeweils allerdings nur innerhalb der Grenzen der Gemeinverträglichkeit und des Verkehrsüblichen - zeigen, dass die in Rede stehende Straßenbenutzung in räumlicher und zeitlicher Hinsicht bei weitem über das hinausgeht, was § 13 Abs. 1 Satz 1 StrG dem Straßenanlieger als "gesteigerten Gemeingebrauch" i. S. einer Mitbenutzung des Straßengrundstücks gewähren will und gewährt. Eine Beschränkung des "gesteigerten Gemeingebrauchs" auf die räumliche und zeitliche Größenordnung von Straßenbenutzungen, wie sie in den Gesetzesmaterialien als gewohnheitsrechtlich anerkannt erwähnt sind, ist im Hinblick auf das seither gewachsene Verkehrsaufkommen, das die Verkehrsteilnehmer mehr denn je auf das "knappe Rechtsgut Straße" (vgl. BVerwG, Urt. v. 09.11.1989 - 7 C 81.88 - BVerwGE 84, 71) angewiesen sein lässt, unabdingbar. Dementsprechend hat der Senat auch in seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. Urt. v. 01.09.1994 - 5 S 2037/94 -) die Erhebung von Sondernutzungsgebühren für die Einrichtung einer Baustelle im öffentlichen Verkehrsraum grundsätzlich gebilligt und damit eine derartige Straßenbenutzung durch den Anlieger nicht mehr als "gesteigerten Gemeingebrauch" eingestuft (so auch Lorenz, a.a.O., § 13 RdNr. 46). Soweit die Kommentarliteratur (vgl. Grote in: Kodal/Krämer, a.a.O., Kapitel 25 RdNr. 104 sowie Nagel, Straßengesetz für Baden-Württemberg, 3. Aufl., § 13 RdNr. 34) unter Hinweis auf die erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen gegenteiligen Standpunkt einnimmt, vermag der Senat dem aus den dargelegten Gründen nicht zu folgen.

Soweit mit dem angefochtenen Bescheid vom 14.08.2000 eine Sondernutzungsgebühr in Höhe von 66,26 DM für die Errichtung einer Kabelbrücke über die Meersburger Straße gefordert wird, erhebt die Klägerin keine Einwände gegen das klagabweisende erstinstanzliche Urteil.

2. Die Berufung ist auch nicht wegen eines Verfahrensmangels i. S. des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen. Die Klägerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, nicht die "notwendigen Beweise" dafür erhoben zu haben, dass es sich bei der Errichtung des Bauzauns - weil zwingend erforderlich, um gesteigerten Gemeingebrauch i. S. des § 13 Abs. 1 Satz 1 StrG und nicht um Sondernutzung i. S. des § 16 Abs. 1 Satz 1 StrG gehandelt habe. Ob eine unterbliebene Beweisaufnahme einen Verfahrensmangel darstellt, ist aus dem Blickwinkel des materiell-rechtlichen Standpunkts zu beurteilen, den das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat (vgl. Eyermann/Happ, VwGO, 11. Aufl., § 124 RdNr. 87 m. w. N.). Das Verwaltungsgericht hat, ausgehend von einer angenommenen Feststellungswirkung der bestandskräftig gewordenen Bauzaunerlaubnis vom 25.11.1999 hinsichtlich des Vorliegens einer Sondernutzung, lediglich geprüft, ob diese "Entscheidung" sich nach § 44 Abs. 1 LVwVfG als nichtig erweist, so dass eine mit der Bestandskraft verbundene Feststellungswirkung entfiele. Die unterschiedlichen Auffassungen der Beteiligten zu den technischen Möglichkeiten einer Bebauung des Baugrundstücks hat das Verwaltungsgericht als Beleg dafür angesehen, dass jedenfalls nicht offenkundig sei, dass die Klägerin das Straßengelände für die Bauarbeiten unbedingt habe in Anspruch nehmen müssen. Bei § 44 Abs. 1 LVwVfG als Prüfungsmaßstab brauchte das Verwaltungsgericht die von der Klägerin für ihre dahingehende Behauptung angebotenen Beweise nicht zu erheben. Dementsprechend - und insoweit widersprüchlich zur Erhebung einer Verfahrensrüge - räumt die Klägerin in ihrem Zulassungsantrag an anderer Stelle (S. 8) selbst ein, dass das Verwaltungsgericht die angebotenen Beweise "von seinem Ausgangspunkt vertretbar" nicht erhoben habe.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 14 Abs. 3 und 1, 13 Abs. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung