Judicialis Rechtsprechung

1. Behebt ein Öffentlich bestellter Vermessungsingenieur von Amts wegen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 VermG bzw. ohne besonderen Antrag nach § 6 Abs. 2 ÖbV-Berufsordnung einen Abmarkungsmangel, so steht ihm dafür weder nach dem Vermessungsgesetz noch nach der ÖbV-Berufsordnung ein Vergütungsanspruch gegen den Grundstückseigentümer zu.

2. Als Grundlage für einen Vergütungsanspruch scheiden auch die öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag und der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch aus.

---

5 S 2580/00

VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Im Namen des Volkes Urteil

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Vermessungsgebühren

hat der 5. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Lutz und die Richter am Verwaltungsgerichtshof Schefzik und Harms ohne mündliche Verhandlung am 22. November 2001

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 10. August 2000 - 2 K 977/99 - wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Kläger sind Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure und betreiben zusammen in der Form einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ein Vermessungsbüro. Der Beklagte ist Eigentümer des Grundstücks Flst.Nr. 1706/84 in der Fort-Kirchbach-Straße in Kehl. Anfang des Jahres 1997 wurden in dieser Straße von der Badenwerk AG im Auftrag der Stadt Kehl Erschließungsarbeiten durchgeführt. Vor Beginn der Baumaßnahmen fand eine gemeinsame Begehung durch die Kläger sowie je einen Bediensteten der Stadt Kehl und der Badenwerk AG statt. Nach dem hierüber gefertigten Protokoll waren am Grundstück des Beklagten keine Grenzsteine vorhanden. Nach Beendigung der Erschließungsarbeiten beauftragten die Stadt Kehl und die Badenwerk AG die Kläger mit der Wiederherstellung der Grundstücksgrenzen und der Anbringung der entfernten Grenzsteine. Die hierfür angefallenen Kosten wurden von der Stadt Kehl und der Badenwerk AG anteilig getragen. Im Zuge dieser Vermessungsarbeiten nahmen die Kläger auch am Grundstück des Beklagten eine Grenzfeststellung vor und markten zwei Grenzpunkte mit Grenzsteinen ab.

Hierfür stellten die Kläger dem Beklagten mit Schreiben vom 17.06.1997 den Betrag von 322,-- DM in Rechnung. Der Beklagte lehnte eine Zahlung ab, weil die straßenseitigen Grenzsteine an seinem Grundstück vor Beginn der Bauarbeiten durch die Badenwerk AG (sichtbar) vorhanden gewesen seien, so dass sie bei der durchgeführten Begehung, zu der er nicht eingeladen gewesen sei, hätten festgestellt werden können und müssen.

Am 22.12.1997 erließ das Amtsgericht Stuttgart auf Antrag der Kläger einen Mahnbescheid. Nach Eingang des Widerspruchs des Beklagten wurde das Verfahren am 21.01.1998 an das Amtsgericht Kehl abgegeben. Dieses erklärte mit Beschluss vom 03.12.1998 den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig und verwies den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Freiburg. Die hiergegen von den Klägern eingelegte sofortige Beschwerde wies das Landgericht Offenburg mit Beschluss vom 15.03.1999 zurück.

Beim Verwaltungsgericht Freiburg haben die Kläger im erstinstanzlichen Verfahren beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 322,-- DM nebst 10,5 % Zinsen hieraus seit 02.08.1997 zu verurteilen. Sie haben ihr Begehren darauf gestützt, dass sie von Amts wegen befugt gewesen seien, die Grenzfeststellung und Abmarkung mit Grenzsteinen, die vor Beginn der Erschließungsarbeiten am Grundstück des Beklagten nicht vorhanden gewesen seien, vorzunehmen; ihr Aufwendungsersatzanspruch ergebe sich daher aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Bereicherungsrecht.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten, weil vor Beginn der Erschließungsarbeiten an seinem Grundstück Grenzsteine erkennbar vorhanden gewesen und erst im Zuge der Baumaßnahmen entfernt worden seien; da er die Kläger nicht beauftragt habe, schulde er ihnen auch nicht die Zahlung des geforderten Betrags.

Mit Urteil vom 10.08.2000 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Kehl sei nach § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG bindend und dürfte im Übrigen auch zu Recht erfolgt sein. Denn eine Befugnis der Kläger zur Grenzfeststellung und Abmarkung, deren Kosten in Streit stünden, ohne dass eine entsprechende vertragliche Vereinbarung mit dem Beklagten abgeschlossen worden wäre, könne sich nur aus den öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Vermessungsgesetzes und der ÖbV-Berufsordnung ergeben. Die Klage sei nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, da die Kläger nicht berechtigt seien, die umstrittene Forderung durch Leistungsbescheid gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Die Klage sei jedoch unbegründet, da es für den geltend gemachten Zahlungsanspruch an einer Rechtsgrundlage fehle. Eine solche finde sich weder im Vermessungsgesetz noch in der ÖbV-Berufsordnung. Zwar könnten Abmarkungsmängel nach § 3 Abs. 2 Satz 2 VermG unter bestimmten Voraussetzungen von Amts wegen behoben werden und hierzu seien grundsätzlich auch Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure befugt. Doch fehle es an einer Regelung, wonach die Grundstückseigentümer die Kosten einer solchen Amtshandlung zu tragen hätten. Nach dem Willen des Gesetzgebers solle dem Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur nur dann eine Vergütung zustehen, wenn ihm ein entsprechender privatrechtlicher Auftrag erteilt worden sei. Diese gesetzgeberische Entscheidung dürfe nicht dadurch unterlaufen werden, dass auf das (zivilrechtliche) Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag oder auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch bzw. die ungerechtfertigte Bereicherung analog § 812 ff. BGB zurückgegriffen werde. Selbst wenn man einen Rückgriff auf die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht schon grundsätzlich ausschließen wollte, fehlte es an den Voraussetzungen für einen Aufwendungsersatzanspruch. Denn der entgegenstehende Wille des Betroffenen könne nach § 679 BGB nur überwunden werden, wenn ohne die Geschäftsführung eine Pflicht des Geschäftsherrn, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liege, nicht rechtzeitig erfüllt würde. Ein solches öffentliches Interesse an einer unverzüglichen Ausführung der Abmarkung ohne die in § 13 Abs. 1 VermG vorgeschriebene Ankündigung gegenüber dem Beklagten als betroffenem Grundstückseigentümer bestehe vorliegend jedoch nicht.

Auf den Antrag der Kläger hat der Senat mit Beschluss vom 24.11.2000 - 5 S 2164/00 - die Berufung zugelassen.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 10. August 2000 - 2 K 977/99 - zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 322,-- DM nebst 10,5 % Zinsen hieraus seit 02. August 1997 zu zahlen.

Sie machen geltend: § 11 Abs. 6 VermG und § 19 ÖbV-Berufsordnung bestimmten eindeutig, dass dem Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur eine Vergütung für seine Amtshandlungen zustehe, und legten fest, dass sich deren Höhe nach den Gebührensätzen der staatlichen Vermessungsbehörden richte. Aus diesen Vorschriften ergebe sich keinesfalls, dass der Vergütungsanspruch ein Auftragsverhältnis voraussetze. Vielmehr ergebe ein Umkehrschluss aus § 6 Abs. 5 Satz 2 ÖbV-Berufsordnung, dass dem Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur für seine Tätigkeit auch ohne Auftrag eine Vergütung zustehe. Zudem sei in § 6 Abs. 2 bis 4 ÖbV-Berufsordnung normiert, dass der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur ohne Auftrag tätig werden könne bzw. müsse. Dann könne es aber nicht sein, dass er hierfür keine Vergütung erhalten solle, zumal er als freiberuflich Tätiger auf Gewinnerzielung angewiesen sei. Ihnen stehe auch ein Anspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag zu. Sie hätten mit der Grenzfeststellung von zwei Grenzpunkten mit Abmarkung berechtigterweise ein fremdes Geschäft geführt, das dem objektiven Interesse des Beklagten entsprochen habe. Denn dieser sei verpflichtet, die Grundstücksgrenzen jederzeit sichtbar zu halten. Die Kosten von Vermessungsarbeiten hierfür habe nach der Verwaltungsvorschrift des Wirtschaftsministeriums über die Festsetzung von Vermessungsgebühren der Grundstückseigentümer zu tragen. Einen entgegenstehenden Willen habe der Beklagte bei Vornahme der Abmarkungsarbeiten nicht geäußert, so dass es auf § 679 BGB nicht ankomme. Im Übrigen wäre ein entgegenstehender Wille des Beklagten auch unerheblich, da sie berechtigterweise die Grenzfeststellung samt Abmarkung vorgenommen hätten. Vor den Erschließungsarbeiten durch die Badenwerk AG seien am Grundstück des Beklagten keine Grenzsteine vorhanden gewesen; dies sei bereits bei der vorausgegangenen Teilung des Grundstücks Flst.Nr. 1706/84 festgestellt worden. Zumindest stehe ihnen der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 ff. BGB zu. Die Bereicherung des Beklagten bestehe darin, dass er die Kosten für eine Grenzfeststellung mit Abmarkung ohne Rechtsgrund spare. Abmarkungsmängel hätten auf jeden Fall auf Kosten des Beklagten als betroffenen Grundstückseigentümer behoben werden müssen. Sie hätten auch dann Anspruch auf die geltend gemachte Vergütung, wenn diese öffentlich-rechtlicher Natur wäre. Dann kämen eine analoge Anwendung der Grundsätze über die Geschäftsführung ohne Auftrag sowie ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch in Betracht.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Dem Senat liegen die Gerichtsakten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens vor; hierauf wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten Bezug genommen.

Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe:

Mit Einverständnis der Beteiligten kann der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).

Die - zugelassene und den Anforderungen des § 124a Abs. 3 VwGO genügende - Berufung ist nicht begründet.

Dass für das Zahlungsbegehren der Kläger der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet ist, steht nach der rechtskräftigen Verweisung des Rechtsstreits durch den Beschluss des Amtsgerichts Kehl vom 03.12.1998 und die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts Offenburg vom 15.03.1999 gemäß § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG bindend fest. Mit dem Verwaltungsgericht ist der Senat aber auch in der Sache der Meinung, dass es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt, für die gemäß § 40 Abs. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich, wenn - wie hier - eine Rechtswegzuweisung durch den Gesetzgeber fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (vgl. GmS-OGB, Beschl. v. 10.07.1989 -1.88 - BGHZ 108, 284 und BGH, Urt. v. 14.01.1993 - I ZB 24.91 - BGHZ 121, 126 = NJW 1993, 1659). Die Kläger, freiberuflich tätige Vermessungsingenieure, sind nach § 11 Abs. 1 VermG zu (Vermessungs-)Arbeiten nach § 6 Nr. 7 und 8 VermG (Feststellen und Abmarken der Flurstücksgrenzen und der Gemeindegrenzen sowie Sicherung gefährdeter Vermessungszeichen und Grenzzeichen; Katasterfortführungsvermessung) "als Träger eines öffentlichen Amts" bestellt. Insoweit haben sie als Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure die Rechtsstellung von Beliehenen (vgl. VGH Bad.-Württ., NK-Beschl. v. 18.03.1985 - 9 S 991/84 - NVwZ 1987, 431 u. Senatsbeschl. v. 24.02.1997 - 5 S 7/97 -). Gemäß § 11 Abs. 1, § 6 Nr. 7 und § 3 Abs. 2 Satz 2 VermG sind Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure befugt, Abmarkungsmängel, die nach § 3 Abs. 2 Satz 1 VermG grundsätzlich auf Antrag (eines Grundstückseigentümers) behoben werden, unter den dort genannten Voraussetzungen "von Amts wegen" zu beheben. Ähnlich bestimmt § 6 Abs. 2 der Verordnung des Innenministeriums über die Bestimmung sowie die Rechte und Pflichten der Öffentlich bestellten Vermessungsingenieure und die Vergütung für ihre Tätigkeit (ÖbV-Berufsordnung), dass der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur befugt ist, Abmarkungsmängel, deren Behebung im Zusammenhang mit der Durchführung einer beantragten Arbeit nach § 6 Nr. 7 und 8 VermG geboten ist, "ohne besonderen Antrag" zu beheben. Auf diese Regelungen gestützt haben die Kläger am Grundstück des Beklagten die Grenzfeststellung von zwei Grenzpunkten mit Abmarkung vorgenommen. Die zur Abmarkung gesetzten Grenzzeichen muss der Beklagte als Grundstückseigentümer gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 VermG (ohne Entschädigung) dulden. Die von den Klägern durchgeführten Vermessungsarbeiten sind danach als hoheitliche Tätigkeit einzustufen. Sie beruhen auf Normen, die Träger hoheitlicher Gewalt - hier Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure als Beliehene - zu diesem Handeln berechtigen. Zwar geht es vorliegend nicht unmittelbar um die Rechtmäßigkeit dieser hoheitlichen Tätigkeit der Kläger als Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure (auf primärer Ebene), sondern um die Frage, ob den Klägern hierfür ein Aufwendungsersatz- bzw. Kostenerstattungsanspruch (auf sekundärer Ebene) zusteht. Wie ein (vermeintlicher) Zahlungsanspruch zu qualifizieren wäre, wenn die Kläger - ungeachtet des öffentlich-rechtlichen Charakters der in Rede stehenden Vermessungsarbeiten - vom Beklagten als Grundstückseigentümer einen entsprechenden Auftrag erhalten hätten, kann dahinstehen. Insoweit mag vieles dafür sprechen, dass vor dem Hintergrund der Regelung des § 3 Abs. 2 Satz 1 VermG, wonach Abmarkungsmängel grundsätzlich "auf Antrag" behoben werden, und im Hinblick darauf, dass der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur ein freiberuflich tätiger Vermessungsingenieur ist, der bei der Werbung um Verträge privatrechtlich tätig wird, ein privatrechtlicher Vertrag zwischen dem Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur und dem Grundstückseigentümer zustande kommt, in dem eine privatrechtliche "Vergütung" (§ 11 Abs. 6 VermG, § 19 ÖbV-Berufsordnung) vereinbart wird (vgl. BGH, Beschl. v. 14.01.1993 - I ZB 24.91 - a.a.O.). Da vorliegend unstreitig kein (privatrechtliches) Auftragsverhältnis zwischen den Klägern und dem Beklagten - mit einer vereinbarten "Vergütung" - zustande gekommen ist, verbleibt als Anknüpfungspunkt für den geltend gemachten Zahlungsanspruch allein die Tätigkeit der Kläger bei Vornahme der in Rede stehenden Vermessungsarbeiten als solche. Diese Tätigkeit (Grenzfeststellung und Abmarkung) hat - wie dargelegt - öffentlich-rechtlichen Charakter, so dass auch ein hieraus abgeleiteter Zahlungsanspruch, wie er vorliegend geltend gemacht wird, öffentlich-rechtlicher Natur ist.

Die als allgemeine Leistungsklage statthafte und auch sonst zulässige Klage hat das Verwaltungsgericht zu Recht abgewiesen. Den Klägern steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu.

1. Er findet - entgegen der Meinung der Kläger - weder im Vermessungsgesetz noch in der ÖbV-Berufsordnung eine Stütze.

Gemäß § 7 Abs. 1 VermG werden die Vermessungsaufgaben von den staatlichen Vermessungsbehörden und nach Maßgabe der §§ 9 bis 11 VermG von den dort genannten Stellen wahrgenommen. Hierzu gehören die Gemeinden, wenn ihnen vom Wirtschaftsministerium auf Antrag die Aufgaben der staatlichen Vermessungsämter nach § 6 Nr. 6 bis 10 VermG als Pflichtaufgaben nach Weisung zur Erledigung durch eine städtische Vermessungsdienststelle übertragen sind (§ 9 VermG), sowie freiberuflich tätige Vermessungsingenieure, die vom Wirtschaftsministerium zu Arbeiten nach § 6 Nr. 7 und 8 VermG als Träger eines öffentlichen Amts bestellt sind (§ 11 VermG: Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure). § 18 VermG bestimmt, dass für die Verpflichtung zur Leistung von Vermessungsgebühren sowie Umfang und Höhe der Gebühren die für die staatlichen Vermessungsämter maßgebenden Vorschriften auch dann gelten, wenn Vermessungsaufgaben von einer Gemeinde wahrgenommen werden. Den staatlichen Vermessungsämtern und den gemeindlichen Vermessungsdienststellen steht danach ein Gebührenerhebungsrecht nach Maßgabe des Landesgebührengesetzes und der Verordnung der Landesregierung über die Festsetzung der Gebührensätze für Amtshandlungen der staatlichen Behörden (Gebührenverordnung - GebVO -) vom 28.06.1993 (GBl. S. 381) mit dem als Anlage beigefügten Gebührenverzeichnis und der Verwaltungsvorschrift des Wirtschaftsministeriums über die Festsetzung von Vermessungsgebühren zu. Für den Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur findet sich die Regelung zur Abgeltung seiner Tätigkeiten in § 11 Abs. 6 VermG: Nach Satz 1 bemisst sich die Vergütung des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs nach den für Amtshandlungen der staatlichen Vermessungsbehörden festgesetzten Gebührensätzen zuzüglich seiner Auslagen für notwendige mit der Erledigung des Antrags anfallende Vermessungsgebühren und der Umsatzsteuer; nach Satz 2 dürfen die Gebührensätze nicht unterschritten werden; nach Satz 3 kann eine höhere Vergütung schriftlich mit dem Antragsteller vereinbart werden. Ähnlich bestimmt § 19 Abs. 1 ÖbV-Berufsordnung, dass sich die Vergütung des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs nach den Gebühren und Auslagen der staatlichen Vermessungsämter zuzüglich seiner Auslagen für notwendige mit der Erledigung des Antrags anfallende Vermessungsgebühren und der Umsatzsteuer bemisst (Satz 1), wobei mit dem Antragsteller eine höhere Vergütung vereinbart werden kann (Satz 2). Während danach die staatlichen Vermessungsbehörden und die gemeindlichen Vermessungsdienststellen (Vermessungs-)Gebühren erheben, spricht das Gesetz beim Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur von einer "Vergütung", die mit dem Antragsteller zu vereinbaren ist. Das liegt einmal im Zuge der allgemeinen Regelung des § 3 Abs. 2 Satz 1 VermG, wonach Abmarkungsmängel grundsätzlich "auf Antrag" (des Grundstückeigentümers) behoben werden. Zum anderen knüpft der Regelungskomplex zur "Vergütung" des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs daran an, dass es sich bei ihm gemäß § 11 Abs. 1 VermG um einen "freiberuflich tätigen Vermessungsingenieur" handelt, was impliziert, dass er - ungeachtet des öffentlich-rechtlichen Charakters seiner Tätigkeit nach § 6 Nr. 7 und 8 VermG -um den Abschluss von (privatrechtlichen) Verträgen werben muss (vgl. hierzu nochmals BGH, Beschl. v. 14.01.1993 - I ZB 24.91 - a.a.O.). Die gesetzliche Regelung geht somit davon aus, dass der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur eine Vergütung nur auf Grund einer entsprechenden (privatrechtlichen) Vereinbarung mit dem Grundstückseigentümer oder einem sonstigen Berechtigten verlangen kann.

Hieran ändert nichts, dass der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur nach § 11 Abs. 1, § 6 Nr. 7, § 3 Abs. 2 Satz 2 VermG, § 6 Abs. 2 ÖbV-Berufsordnung befugt ist, Abmarkungsmängel (auch) "von Amts wegen" bzw. "ohne besonderen Antrag" zu beheben, wenn dies im Interesse der Rechtssicherheit notwendig ist. Eine nach dieser Regelung vorgenommene Abmarkung durch den Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur ist danach zwar öffentlich-rechtlich wirksam und löst die Pflicht des Grundstückseigentümers aus, die gesetzten Grenzzeichen zu dulden und erkennbar zu halten (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 VermG). Diese öffentlich-rechtliche Seite der Tätigkeit des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs ist jedoch beschränkt auf die staatliche Aufgabe und Kompetenz, die der Staat als ihrer Natur nach zu seinem öffentlich- rechtlichen Aufgabenbereich gehörend auf den Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur delegiert hat. Dies lässt unberührt, dass der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur ein freiberuflich tätiger Vermessungsingenieur ist, der vom Staat keine Besoldung erhält, sondern für die Erlangung von (privatrechtlichen) Aufträgen werbend tätig werden muss und dessen Entgelt keine öffentlich-rechtliche Gebühr, sondern eine (privatrechtliche) "Vergütung" ist.

Mit einem Umkehrschluss aus § 6 Abs. 5 Satz 2 ÖbV-Berufsordnung können die Kläger ihren Zahlungsanspruch nicht begründen. Nach dieser Regelung kann sich der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur in den Fällen der Aufnahme enthalten, in denen Vorschriften eine teilweise oder ganze Gebührenbefreiung für die staatlichen Vermessungsämter vorsehen; wird er dennoch tätig, kann er eine Vergütung hierfür nicht verlangen. Aus dieser Vorschrift folgt nicht - im Umkehrschluss -, dass der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur in allen anderen Fällen, in denen er "ohne besonderen Antrag" tätig geworden ist, eine Vergütung verlangen kann. Denn die wiedergegebene Regelung knüpft an § 6 Abs. 5 Satz 1 ÖbV-Berufsordnung an, der festlegt, unter welchen Voraussetzungen der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur "in den Fällen der Absätze 3 und 4 ... Gebäudeänderungen nicht aufnehmen" darf. Auch die folgenden Regelungen des § 6 Abs. 5 Sätze 3 und 4 ÖbV-Berufsordnung betreffen die - "ohne besonderen Antrag" erfolgte - "Aufnahme der Änderungen", womit ersichtlich nur die Aufnahme der Gebäudeänderungen i.S. des § 6 Abs. 3 und 4 ÖbV-Berufsordnung gemeint ist. Auf diesen Tatbestand bezieht sich aus systematischen Erwägungen dann auch die von den Klägern für ihr Begehren beanspruchte Regelung des § 6 Abs. 5 Satz 2 ÖbV-Berufsordnung. Die "Fälle", in denen Vorschriften eine teilweise oder ganze Gebührenbefreiung für die staatlichen Vermessungsämter vorsehen und in denen sich der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur dann der Aufnahme enthalten kann mit der Folge, dass er eine Vergütung nicht verlangen kann, wenn er dennoch tätig wird, sind deshalb nur solche des § 6 Abs. 3 und 4 VermG. Im vorliegenden Fall geht es aber ausschließlich um ein Tätigwerden der Kläger als Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure "ohne besonderen Antrag" nach § 6 Abs. 2 ÖbV-Berufsordnung zur Behebung eines Abmarkungsmangels und nicht nach § 6 Abs. 3 und 4 ÖbV-Berufsordnung zur Aufnahme von Gebäudeänderungen. Für den von § 3 Abs. 2 Satz 2 VermG, § 6 Abs. 2 ÖbV-Berufsordnung erfassten Tätigkeitsbereich der Behebung von Abmarkungsmängeln, der hier in Rede steht, lässt § 6 Abs. 5 Satz 2 ÖbV-Berufsordnung daher schon aus systematischen Erwägungen keinen irgendwie gearteten Umkehrschluss zu. Vielmehr bleibt es bei der dargelegten Grundentscheidung des Gesetzgebers, dass der Öffentlich bestellte Vermessungsingenieur, der nicht zur Gebührenerhebung berechtigt ist, eine Vergütung nur verlangen kann, wenn seiner Tätigkeit (Behebung von Abmarkungsmängeln) ein entsprechender (privatrechtlicher) Auftrag des Grundstückeigentümers zugrunde liegt.

2. Das Klagebegehren lässt sich auch nicht auf die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Geschäftsführung ohne Auftrag stützen. Die §§ 677 ff. BGB sind zwar grundsätzlich im öffentlichen Recht entsprechend anwendbar (vgl. BVerwG, Urt. v. 06.09.1988 - 4 C 5.86 - BVerwGE 80, 170). Voraussetzung ist jedoch, dass das öffentliche Recht nicht selbst Normen enthält, die die betreffenden Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten abschließend regeln. Die Verwaltung unterliegt gemäß Art. 20 Abs. 3 GG der Bindung an Gesetz und Recht. Diese Bindung schließt es aus, dass die Verwaltung dort, wo gesetzliche Befugnisse und Zuständigkeiten fehlen, unter Berufung auf das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag in den Rechtskreis des Bürgers übergreift (vgl. hierzu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl. § 28 RdNr. 11). Jede gesetzliche Ermächtigung zur Vornahme einer Amtshandlung legitimiert den damit einhergehenden Übergriff in den Rechtskreis des Betroffenen. Dies bedeutet mit Blick auf das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag, dass die Verwaltung bzw. der Träger öffentlicher Gewalt bei einer Tätigkeit auf Grund gesetzlicher Ermächtigung als dem Bürger gegenüber "sonst dazu berechtigt" i. S. des § 677 BGB analog anzusehen ist. So liegt es hier. Zwar sind die Kläger zur Behebung der Abmarkungsmängel tätig geworden, ohne vom Beklagten hierzu beauftragt gewesen zu sein. Sie haben aber die Grenzfeststellung und Abmarkung auf Grund der Ermächtigung von § 11 Abs. 1, § 6 Nr. 7, § 3 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 VermG, § 6 Abs. 2 ÖbV-Berufsordnung vorgenommen und sind daher auf der primären Ebene dem anderen (Beklagten) gegenüber "sonst dazu berechtigt" gewesen. Bei der sich auf der sekundären Ebene stellenden Frage des Aufwendungsersatz- bzw. Kostenerstattungsanspruchs für die so vorgenommene Vermessungstätigkeit bedarf es wegen des Prinzips des Vorbehalts des Gesetzes ebenfalls einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Eine solche fehlt - unstreitig - für eine Berechtigung des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs, einen Aufwendungsersatz- bzw. Kostenerstattungsanspruch hoheitlich durch Verwaltungsakt geltend zu machen. Es fehlt aber auch eine gesetzliche Regelung, wonach dem Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur in diesen Fällen überhaupt ein Aufwendungsersatz - bzw. Kostenerstattungsanspruch zusteht. Als "freiberuflich tätiger Vermessungsingenieur" muss er - wie dargelegt - um den Abschluss eines (privatrechtlichen) Vertrags als Grundlage für eine "Vergütung" seiner Tätigkeit werben. Dieses Erfordernis, einen Vertrag mit dem Grundstückseigentümer oder dem sonstigen Berechtigten abschließen zu müssen, um von diesem ein Entgelt als Gegenleistung für die vorgenommene hoheitliche Vermessungstätigkeit verlangen zu können, würde umgangen bzw. unterlaufen, wenn ein Öffentlich bestellter Vermessungsingenieur als Beliehener unter Berufung auf eine Geschäftsführung ohne Auftrag von dem Grundstückseigentümer die Erstattung von Gebühren und Auslagen, orientiert an den für Amtshandlungen der staatlichen Vermessungsbehörden festgesetzten Sätzen, verlangen könnte. Die Belastung des Bürgers mit einem "Entgelt" für eine - auch von Amts wegen vorgenommene - hoheitliche Tätigkeit stellt den klassischen Fall eines Eingriffs in die Rechtssphäre des Bürgers dar und bedarf daher der - hier fehlenden - gesetzlichen Grundlage.

Bei Anerkennung einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag könnte sich der auf primärer Ebene nach § 3 Abs. 2 Satz 2 VermG bzw. § 6 Abs. 2 ÖbV-Berufsordnung "von Amts wegen" bzw. "ohne besonderen Antrag" befugte Vermessungsingenieur - wenn auch innerhalb der hier normierten Grenzen - auf sekundärer Ebene einen "Vergütungsanspruch" verschaffen, wodurch das Prinzip der negativen Vertragsschlussfreiheit durchbrochen wäre. Der Grundstückseigentümer kann zwar nicht frei darüber entscheiden, ob er eine Grenzfeststellung und die Behebung eines Abmarkungsmangels will. Deshalb ist eine insoweit befugtermaßen "von Amts wegen" bzw. "ohne besonderen Antrag" vorgenommene Vermessungstätigkeit des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs dem Grundstückseigentümer gegenüber wirksam und löst - wie bereits erwähnt - die Pflichten des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VermG aus. Dem Grundstückseigentümer steht es jedoch frei zu entscheiden, wen er mit der Behebung eines Abmarkungsmangels beauftragen will. Insoweit sichert ihm die Privatautonomie das Recht, unter den "freiberuflich tätigen" Vermessungsingenieuren, die werben müssen, eine Auswahl zu treffen und sich seinen Vertragspartner auszusuchen. Ein Kontrahierungszwang mit einem ganz bestimmten "freiberuflich tätigen" Vermessungsingenieur besteht nicht. Die öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag kann aber nicht als Substitut für nicht zustande gekommene (privatrechtliche) Verträge dienen.

Ein Rückgriff auf das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag wäre in Fällen der vorliegenden Art auch deshalb nicht interessengerecht, weil der Grundstückseigentümer bei "befugtem" Tätigwerden mehrerer Öffentlich bestellter Vermessungsingenieure unabhängig von einander u. U. Aufwendungsersatz- bzw. Kostenerstattungsansprüchen aller dieser Vermessungsingenieure ausgesetzt wäre (vgl. zu dieser Überlegung auch BGH, Urt. v. 23.09.1999 - III ZR 322.98 - NJW 2000, 72). Ein Aufwendungsersatzanspruch nach Geschäftsführung ohne Auftrag setzt nämlich nur voraus, dass der Geschäftsführer seine Tätigkeit ex ante (subjektiv) für erforderlich halten durfte (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl., § 683 RdNr. 8 u. § 670 RdNr. 4). Einen Erfolg der Geschäftsbesorgung setzen Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag grundsätzlich nicht voraus.

Selbst wenn man die Anwendbarkeit des Rechtsinstituts der Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegend nicht schon dem Grunde nach verneinen wollte, hätte das Klagebegehren keinen Erfolg. Denn Ersatz seiner Aufwendungen kann der Geschäftsführer gemäß § 683 Satz 1 BGB analog nur verlangen, wenn die Übernahme des Geschäfts dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht. Maßgebend ist dabei in erster Linie der wirklich geäußerte Wille des Geschäftsherrn, selbst wenn dieser unvernünftig oder interessenwidrig ist (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 683 RdNr. 6). Der Geschäftsführung ohne Auftrag liegt nämlich das Prinzip zugrunde, dass einem mündigen Privatrechtssubjekt keine fremden Interessen - und seien sie noch so "interessengerecht" - von außen aufgezwungen werden dürfen. Die Geschäftsführung ohne Auftrag sichert über das Merkmal des Willens des Geschäftsherrn Schutz vor Einmischungen außenstehender Dritter. Daher ist ein Anspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag auf Aufwendungsersatz bei der Erbringung von Leistungen, für die der Geschäftsherr einen Vertragsschluss abgelehnt hat oder die nach seinem Willen nicht vergütet werden sollten, ausgeschlossen (vgl. auch BGH, Urt. v. 28.10.1992 - VIII ZR 210.91 - NJW-RR 1993, 200). So liegt es hier. Der Beklagte hat seinen Willen zum Ausdruck gebracht, die Grenzfeststellung und Abmarkung - wenn überhaupt - nur unentgeltlich gelten zu lassen. Dieser i. S. des § 683 Satz 1 BGB entgegenstehende Wille des Beklagten kann nicht unter Rückgriff auf § 679 BGB überwunden werden. Danach kommt ein der Geschäftsführung entgegenstehender Wille des Geschäftsherrn nicht in Betracht, wenn ohne die Geschäftsführung eine Pflicht des Geschäftsherrn, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, nicht rechtzeitig erfüllt werden würde. Durch diese Regelung wird die sonst unberechtigte Geschäftsführung zur berechtigten. Das Interesse der Gemeinschaft an der Erfüllung jeder Verpflichtung genügt indes nicht. Da die Verwaltung ohnehin nur im öffentlichen Interesse tätig wird und tätig werden darf, könnte sie sich unter Rückgriff auf § 679 BGB jederzeit in die Belange des Bürgers einmischen. Damit erhielte die Regelung des § 679 BGB zugunsten der Verwaltung den Charakter einer "paragesetzlichen Generalklausel", mit der die gesetzliche Zuständigkeitsordnung unterlaufen würde (so zutreffend Maurer, a.a.O., § 28 RdNr. 11). Im öffentlichen Recht kann daher eine Geschäftsführung ohne Auftrag nur in wenigen Notfällen in Betracht kommen. Dass ein solcher Notfall bei der umstrittenen Grenzfeststellung und Abmarkung am Grundstück des Beklagten vorgelegen habe, behaupten die Kläger selbst nicht. Sie mögen zwar allgemein auch im öffentlichen Interesse tätig geworden sein; und § 3 Abs. 2 Satz 2 VermG verlangt für eine Behebung von Abmarkungsmängeln "von Amts wegen", dass dies im Interesse der Rechtssicherheit notwendig ist. Das allerdings deckt sich nicht mit dem engeren öffentlichen Interesse, wie es § 679 BGB für die Überwindung eines entgegenstehenden Willens des Geschäftsherrn fordert. Für ein solches öffentliches Interesse an der unverzüglichen Durchführung der in Rede stehenden Vermessungsarbeiten ohne Einbeziehung des Beklagten als betroffenen Grundstückseigentümer ist nichts ersichtlich. Dem Vermessungsgesetz lässt sich insoweit eher Gegenteiliges entnehmen. § 13 Abs. 1 Satz 1 VermG schreibt nämlich vor, dass das Abmarken und Vermessen von Flurstücksgrenzen den beteiligten Grundstückseigentümern und Erbbauberechtigten mit der Aufforderung angekündigt werden soll, den Arbeiten beizuwohnen. Auch wenn Abmarkungsmängel erst an Ort und Stelle festgestellt werden, soll daher zunächst versucht werden, die Arbeiten dem Grundstückseigentümer anzukündigen. Die Zuziehung des Grundstückeigentümers ist eine besondere Form der Anhörung, die nach § 28 Abs. 1 LVwVfG grundsätzlich vor Erlass eines Verwaltungsakts erfolgen muss (vgl. Strobel, Vermessungsrecht für Baden-Württemberg, § 13 RdNr. 5). Sie ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Abmarkung als feststellender Verwaltungsakt - mit dem Inhalt, dass der abgemarkte Punkt den sich aus dem Liegenschaftskataster ergebenden Grenzpunkt wiedergibt - durch das Anbringen der Grenzzeichen und damit in anderer Weise i. S. des § 37 Abs. 2 LVwVfG "erlassen" wird.

3. Kann die gesetzgeberische Entscheidung, dem Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur im Falle der Behebung eines Abmarkungsmangels "von Amts wegen" gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 VermG bzw. "ohne besonderen Antrag" gemäß § 6 Abs. 2 ÖbV-Berufsordnung keinen Vergütungsanspruch gegen den Grundstückseigentümer zu gewähren, nicht durch einen Rückgriff auf das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag umgangen werden, so gilt gleiches für einen Rückgriff auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch bzw. auf den öffentlich-rechtlichen Bereicherungsanspruch analog §§ 812 ff. BGB (vgl. BGH, Urt. v. 23.09.1999 - III ZR 322.98 - a.a.O.).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

Beschluss

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 13 Abs. 2 GKG auf 322,-- DM festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung