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2. Wird ein Gebäude nahezu zwei Jahre lang nicht mehr bewohnt und ist in dieser Zeit auch sonst keine anderweitige genehmigte Nutzung aufgenommen worden, können bei Hinzutreten besonderer Umstände die zur Wohnnutzung erteilte Baugenehmigung wirkungslos werden und eine Rücksichtnahmepflicht eines auf dem Nachbargrundstück geplanten gewerblichen Vorhabens entfallen.

5 S 2751/01

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

erteilter Baugenehmigung

hat der 5. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Lutz und die Richter am Verwaltungsgerichtshof Schefzik und Albers auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 13. Mai 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 12. Juli 2001 - 10 K 1448/00 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen eine den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung für die Errichtung eines Fast-Food-Restaurants nebst Stellplätzen und Lärmschutzwand.

Der Kläger ist seit Ende 1998 Eigentümer des Grundstücks Flst.Nr. 8260/15 (xxxxxxxxxstraße xxx) der Gemarkung der Beklagten. Das Grundstück ist mit einer Haushälfte bebaut. Diese wurde bis zur Abmeldung der damaligen Mieter am 26.10.1998 zu Wohnzwecken benutzt. Die andere, weiterhin zu Wohnzwecken genutzte Haushälfte steht auf dem Grundstück Flst.Nr. 8260/7 (xxxxxxxxxstraße xxx). Im Westen und Norden grenzt das Grundstück des Klägers an das Grundstück der Beigeladenen Flst.Nr. 8260/6 (xxxxxxxxxstraße xxx/xxxx). An dieses schließt sich nach Westen das ebenfalls den Beigeladenen gehörende Grundstück Flst.Nr. 8260/38 (xxxxxxxxxstraße xxx) an. Auf diesen beiden Grundstücke wurden zuletzt ein Autohaus (Reifen-Räder-Autoservice) und ein Nachtlokal betrieben.

Die erwähnten Grundstücke der Beigeladenen liegen im Gebiet des am 23.03.2000 vom Gemeinderat der Beklagten beschlossenen vorhabenbezogenen Bebauungsplans "Reichenau-/Oberlohnstraße II", der nach den Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erst am 16.08.2002 bekannt gemacht wurde. Dieser setzt für die beiden Grundstücke der Beigeladenen ein "Sondergebiet I", u. a. für Gastronomie, fest. Ferner sieht er im weiteren, nördlich gelegenen Plangebiet einen Bau- und Heimwerkermarkt, ein Hotel und eine Diskothek vor. Entlang der östlichen Grenze des Plangebiets zum Grundstück des Klägers ist auf dem Grundstück Flst.Nr. 8260/6 (xxxxxxxxxstraße xxx/xxxx) eine Lärmschutzwand festgesetzt. In diesem Bereich sind eine von mehreren Zufahrten zum Plangebiet vorgesehen, außerdem zahlreiche Stellplätze für eine Nutzung im "Sondergebiet I".

Gemäß dem bestandskräftigen Planfeststellungsbeschluss des Regierungspräsidiums Freiburg "B 33 Konstanz - Teilstück: Landeplatz - Schänzlebrücke" vom 03.12.1998 sollte das Grundstück Flst.Nr. 8260/7 (xxxxxxxxxstraße xxx) einschließlich der darauf errichteten Doppelhaushälfte teilweise für den Straßenbau in Anspruch genommen werden. Mit ihr sollte auch die Haushälfte des Klägers abgebrochen werden, weil, so der Planfeststellungsbeschluss, ein Teilabbruch zur Beibehaltung der Haushälfte aufgrund der schlechten Bausubstanz mit wirtschaftlichen Mitteln nicht möglich sei. Der festgestellte Plan wurde jedoch mit bestandskräftiger Plangenehmigung vom 10.05.2001 geändert. Wegen einer aus anderem Anlass erfolgten geringfügigen Verschiebung der Trasse nach Süden ist ein Abbruch des Doppelhauses nicht mehr erforderlich. Nach der Plangenehmigung wird unmittelbar entlang der südlichen Wand der Haushälfte xxxxxxxxxstraße xxx ein 2,50 m breiter Geh- und Radweg vorbeiführen, an den sich eine 3 m breite, von der B 33 abgehende und bis auf Höhe des Doppelhauses parallel zur B 33 verlaufende Zufahrt zum Plangebiet "Reichenau-/Oberlohnstraße II" anschließt.

Bereits am 29.09.1999 beantragten die Beigeladenen eine Baugenehmigung für den Umbau des erwähnten Autohauses zu einem Fast-Food-Restaurant sowie für den Abbruch von Gebäuden, u.a. des Nachtlokals, auf dem Grundstück Flst.Nr. 8260/6 (xxxxxxxxxstraße xxx/xxxx). Nach der beigefügten Betriebsbeschreibung gehört zu dem Fast-Food-Restaurant ein Autoschalter. Gegen das Vorhaben wandte der Kläger ein, der Verkehr auf der unmittelbar hinter seinem Grundstück gelegenen Zufahrt werde unzumutbare Lärm- und Abgasbelastungen verursachen. Auch sei die vorgesehene Lärmschutzwand in der Abstandsfläche nicht zulässig.

Unter dem 25.02.2000 erteilte die Beklagte den Beigeladenen die beantragte Baugenehmigung im Vorgriff auf den damals noch nicht beschlossenen vorhabenbezogenen Bebauungsplan. In der Baugenehmigung sind 32 Stellplätze als notwendig festgelegt. Der Kläger erhob am 13.03.2000 Widerspruch. Unter dem 24.05.2000 erteilte die Beklagte den Beigeladenen auf deren weiteren Antrag vom 03.01.2000 eine Baugenehmigung für die Errichtung eines Baumarktes mit Diskothek, Gastronomie, Bürofläche, Fitness-Center, Gewerbeflächen und Tiefgarage auf weiteren, nördlich des Fast-Food-Restaurants gelegenen Grundstücken des Plangebiets. Auch gegen diese Baugenehmigung legte der Kläger Widerspruch ein. Einen Antrag des Klägers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Baugenehmigung für das Fast-Food-Restaurant lehnte das Verwaltungsgericht Freiburg mit Beschluss vom 08.02.2001 (10 K 1255/00) ab.

Mit Widerspruchsbescheid vom 09.06.2000 wies das Regierungspräsidium Freiburg den Widerspruch des Klägers gegen die den Beigeladenen unter dem 25.02.2000 erteilte Baugenehmigung für das Fast-Food-Restaurant zurück.

Der Kläger hat am 23.06.2000 Klage erhoben.

Das Fast-Food-Restaurant ist bereits Mitte des Jahres 2000 eröffnet worden. Unter dem 31.08.2000 hat die Beklagte im Hinblick auf den noch durchzuführenden Abbruch des Anwesens xxxxxxxxxstraße xxx befristet auf ein Jahr die provisorische Anlage von Stellplätzen für das Fast-Food-Restaurant genehmigt. Unter dem 28.09.2000 hat sie den Beigeladenen für beide genehmigte Vorhaben je eine Änderungsbaugenehmigung gemäß § 33 i.V.m. § 31 Abs. 2 BauGB über die Anordnung der Stellplätze und die Errichtung einer 30 m langen Lärmschutzwand zum Schutz der Anwesen xxxxxxxxxstraße xxx und xxx erteilt und dabei auf die von den Beigeladenen vorgelegte schalltechnische Stellungnahme eines Ingenieurbüros vom 19.06.2000 Bezug genommen, welche ihrerseits auf schon früher im Bebauungsplanverfahren vorgelegte Untersuchungen zurückgreift. Insgesamt sind für die Vorhaben etwa 300 oberirdische Stellplätze vorgesehen, ferner eine Tiefgarage mit 66 Stellplätzen. Die Zufahrt zu den oberirdischen Stellplätzen soll u. a. entlang des Grundstücks des Klägers erfolgen. Daneben sind an der westlich gelegenen Oberlohnstraße und an der nördlich gelegenen Max-Stromeyer-Straße je eine Zu- und Abfahrt vorgesehen. Gegenüber der Baugenehmigung vom 25.02.2000 werden in der Änderungsgenehmigung vom 28.09.2000 für Stellplätze des Fast-Food-Restaurants die Lärmschutzwand und die Zufahrt weiter vom Grundstück des Klägers abgerückt, wobei zwischen Lärmschutzwand und Zufahrt nun noch eine Reihe Stellplätze vorgesehen ist. Auch gegen diese Änderungsgenehmigungen hat der Kläger Widerspruch eingelegt.

Bei einer Ortsbesichtigung am 19.02.2001 hat die Beklagte mit der Polizeidirektion Konstanz festgestellt, dass die dem Kläger gehörende Haushälfte im Erd- und im Obergeschoss zur Prostitution genutzt wird. Mit Bescheid vom 20.02.2001 hat sie diese Nutzung der als Geschäftsführerin genannten, seit dem 15.02.2001 in dem Anwesen mit Nebenwohnsitz gemeldeten Frau S. und weiteren drei Frauen unter Anordnung der sofortiger Vollziehung vorläufig untersagt. Einen in der Folge gestellten Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzung des Anwesens als Bordell hat Frau S. am 06.05.2001 zurückgenommen. Am 02.05.2001 hat der Kläger selbst eine solche Nutzungsänderungsgenehmigung beantragt. Diesen Antrag hat die Beklagte mit Bescheid vom 08.08.2001 abgelehnt. Diesbezüglich ist eine Klage beim Verwaltungsgericht Freiburg anhängig; das Verfahren ruht seit dem 08.04.2003.

Ein vom Verwaltungsgericht Freiburg im vorliegenden Verfahren am 12.07.2001 eingenommener Augenschein hat ergeben, dass im Haus des Klägers Renovierungsarbeiten durchgeführt worden waren. Unter anderem war auch eine neue Heizungsanlage eingebaut. Der Kläger hat bei dieser Gelegenheit erklärt, er werde, falls ein Bordellbetrieb nicht genehmigt werde, das Haus für Wohnzwecke nutzen.

Mit Urteil vom 12.07.2001 (10 K 1448/00) hat das Verwaltungsgericht Freiburg die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen wird im Wesentliche ausgeführt: Dass die Lärmschutzwand mit der Änderungsbaugenehmigung vom 28.09.2000 abweichend von den Festsetzungen des Bebauungsplans genehmigt sei, verletze den Kläger nicht in seinen Rechten; denn sie solle nunmehr außerhalb der Abstandsflächen errichtet werden. Die Baugenehmigung verstoße auch nicht zu Lasten des Klägers gegen das Gebot der Rücksichtnahme, weil dieser über keine schützenswerte Position verfüge. Auf Grund des Planfeststellungsbeschlusses vom 03.12.1998, nach welchem das Gebäude des Klägers abgebrochen werden solle, dürfe gemäß § 9a Abs. 1 FStrG im Wesentlichen nur noch die bisher ausgeübte Nutzung fortgeführt werden. Bezüglich der früher ausgeübten Wohnnutzung könne sich der Kläger nicht mehr auf Bestandsschutz berufen, weil er sie aufgegeben habe. Im Übrigen habe er in der Zwischenzeit eine gewerbliche Nutzung aufgenommen. Es könne dahingestellt bleiben, ob das Bordell im Anwesen des Klägers bereits eröffnet gewesen sei oder ob seine Öffnung noch bevorgestanden habe. Denn jedenfalls sei die Nutzung als Bordell bereits "ins Werk gesetzt" gewesen, weil in der örtlichen Presse bereits für den Betrieb geworben worden und das "Bordellpersonal" bereits vor Ort gewesen sei. Diese gewerbliche Nutzung sei gemäß § 9a Abs. 1 FStrG unzulässig gewesen. Das Urteil wurde dem Kläger am 05.08.2001 zugestellt.

Auf den am 04.09.2001 beim Verwaltungsgericht Freiburg eingegangenen Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 19.12.2001 (5 S 2066/01) die Berufung wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassen. Der Beschluss wurde dem Kläger am 02.01.2002 zugestellt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.03.2002 hat der Kläger am 11.03.2002 die Berufung begründet. Er beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 12. Juli 2001 - 10 K 1448/00 - zu ändern und die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung der Beklagten vom 25. Februar 2000 in Verbindung mit der Baugenehmigung vom 28. September 2000 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 09. Juni 2000 aufzuheben.

Nach seiner Auffassung führt das Vorhaben der Beigeladenen zu unzumutbaren Schallimmissionen für sein Anwesen xxxxxxxxxstraße xxx. Die Baugenehmigung sei zu Unrecht nach § 33 Abs. 1 BauGB erteilt worden. Das Vorhaben sei deshalb nach § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilen. Es verstoße gegen das Gebot der Rücksichtnahme, weil die immissionsschutzrechtlichen Anforderungen gemäß § 22 BImSchG i.V.m. TA-Lärm nicht erfüllt seien. Entgegen der Annahme der Beklagten sei ein Dauerschallpegel während der Nacht von 50 dB(A) nicht zumutbar, da ein faktisches Mischgebiet und kein Gewerbegebiet vorliege. Eine Anhebung des somit maßgeblichen Richtwerts von 45 dB(A) komme auch nicht im Hinblick auf eine Vorbelastung oder eine Gemengelage in Betracht. Unabhängig hiervor weise die Schallberechnung des von den Beigeladenen beauftragten Ingenieurbüros Mängel auf. - Eine Verletzung des Gebots der Rücksichtnahme lasse sich nicht mit der Begründung verneinen, er habe auf Grund des bestandskräftigen Planfeststellungsbeschlusses für die B 33 über keine schützenswerte Position mehr verfügt, zumal ihm das Regierungspräsidium Freiburg schon unter dem 18.04.2000 bestätigt habe, dass ein Abbruch seiner Haushälfte für die Straßenbauarbeiten nicht erforderlich sei. Unabhängig hiervon habe § 9a Abs. 1 FStrG die Wiederaufnahme einer Wohnnutzung nicht ausgeschlossen, weil diese keine wesentlich wertsteigernde Veränderung sei. Vielmehr werde eine früher ausgeübte Nutzung in gleicher Weise fortgesetzt bzw. wieder aufgenommen. Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht angenommen, dass er die Wohnnutzung aufgegeben habe. Diese sei baurechtlich genehmigt und materiell legal, weil sie sich nach Maßgabe von § 34 Abs. 1 BauGB in die nähere Umgebung einfüge. Er habe in der Haushälfte auch keine gewerbliche Nutzung aufgenommen. Vielmehr habe die Beklagte die beabsichtigte Wohnungsprostitution vor ihrer Aufnahme unterbunden. Die Voraussetzungen für ein Erlöschen der Baugenehmigung nach § 62 LBO lägen nicht vor. Er habe auch zu keinem Zeitpunkt auf die Baugenehmigung für die Wohnnutzung verzichtet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das verwaltungsgerichtliche Urteil und trägt vor: Das Vorhaben der Beigeladenen verletze nicht das Gebot der Rücksichtnahme. Die nähere Umgebung sei nicht durch das Nebeneinander von nicht störender gewerblicher Nutzung und Wohnnutzung gekennzeichnet. Ein Mischgebiet liege deshalb nicht vor. Der Kläger habe (durch einen anderen Verfahrensbevollmächtigten) in einem Schriftsatz vom 02.08.2001 das Gebiet selbst als Gewerbegebiet bezeichnet und darauf hingewiesen, dass sich bis vor kurzer Zeit in unmittelbarer Nähe seines Anwesens ein Nachtclub mit "Table-Dance" und in etwa 100 m Entfernung der Bordellbetrieb "Klein Paris" befunden habe. Auch in dem mit Frau M. S. geschlossenen Mietvertrag vom 08.12.2000 werde erwähnt, dass der Mieterin bekannt sei, dass sich das Haus im Gewerbegebiet befinde. Zutreffend sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass das Anwesen des Klägers nicht schützenswert sei, nachdem er die Nutzung zu Wohnzwecken nach dem 26.10.1998 aufgegeben und zwischenzeitlich eine Nutzungsänderung angestrebt habe. Es spreche alles dafür, dass der Bordellbetrieb bereits aufgenommen gewesen sei. Eine Wiederaufnahme der Wohnnutzung sei wegen des Gebietscharakters nicht mehr genehmigungsfähig. Jedenfalls werde der Kläger durch Immissionen des umstrittenen Vorhabens nicht unzumutbar beeinträchtigt. Die behaupteten Mängel im Schallschutzgutachten lägen nicht vor.

Die Beigeladenen beantragen ebenfalls,

die Berufung zurückzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger erklärt, er habe sich nach dem Erwerb des Anwesens bemüht, Wohnungsmieter zu finden. Auch an Frau M. S. habe er die Haushälfte im Dezember 2000 für Wohnzwecke vermieten wollen. Nach etwa zehn Monaten sei dieser Mietvertrag aufgelöst worden. Etwa drei bis vier Monate lang habe dann eine italienische Familie mit zwei Kindern die Haushälfte bewohnt. Seit September 2002 habe er die Haushälfte erneut für Wohnzwecke vermietet.

Dem Senat liegen die einschlägigen Behörden- und Gerichtsakten vor. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf sie sowie auf das Vorbringen der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die nach der Zulassung durch den Senat statthafte Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere hat der Kläger sie fristgerecht und den sonstigen Anforderungen des § 124a Abs. 3 VwGO a.F. entsprechend begründet.

Die Berufung ist aber nicht begründet. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die zulässige Klage des Klägers abgewiesen. Denn dieser wird durch die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 25.02.2000 in der Fassung der Änderungsgenehmigung vom 28.09.2000 nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Erteilung der Änderungsbaugenehmigung verstieß die Baugenehmigung nicht gegen nachbarschützende Vorschriften.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine Baugenehmigung den Nachbarn in seinen Rechten verletzt, ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung. Spätere Änderungen der Sach- und Rechtslage zu Lasten des Bauherrn haben außer Betracht zu bleiben. Nachträgliche Änderungen zu Gunsten des Bauherrn sind dagegen bis zur letzten mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen (BVerwG, Urt. v. 14.01.1993 - 4 C 19.90 - Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 155 = PBauE § 34 Abs. 1 BauGB Nr. 18a = NVwZ 1993, 1184; Beschl. v. 23.04.1998 - 4 B 40.98 - Buchholz 406.11 § 9 BauGB Nr. 87 = PBauE § 9 Abs. 1 (Nr. 15) BauGB Nr. 7 = NVwZ 1998, 1179 m.w.N.); ob dies auch dann gilt, wenn dabei zugleich Umstände eintreten, die einer erneuten Erteilung einer Baugenehmigung aus allein objektiv rechtlichen Gründen entgegen stünden, ist bislang nicht geklärt.

Im Zeitpunkt der Erteilung der Änderungsbaugenehmigung vom 28.09.2000 verstieß das Vorhaben der Beigeladenen nicht gegen das Gebot der Rücksichtnahme, soweit dieses nachbarschützende Wirkung entfaltet. Dabei kann offen bleiben, ob das im Vorgriff auf den Erlass des Bebauungsplans "Reichenau-/Oberlohnstraße II" genehmigte Vorhaben nach § 33 BauGB i.V.m. den Festsetzungen des künftigen Bebauungsplans und, soweit hiervon Befreiungen erteilt wurden, auch nach § 31 Abs. 2 BauGB oder aber nach § 34 Abs. 1 BauGB, ggf. auch nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. §§ 6 oder 8 und § 15 BauNVO, zu beurteilen ist. Denn in jedem Fall ist das in § 34 Abs. 1, in § 31 Abs. 2 BauGB und in § 15 Abs. 1 BauNVO enthaltene Gebot der Rücksichtnahme zu beachten.

Die an das Gebot der Rücksichtnahme zu stellenden Anforderungen hängen wesentlich von den Umständen des Einzelfalles ab. Es kann umso mehr an Rücksichtnahme verlangt werden, je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung derer ist, denen die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt; umgekehrt braucht derjenige, der ein Vorhaben verwirklichen will, umso weniger Rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm mit seinem Vorhaben verfolgten Interessen sind. Die hierbei vorzunehmende Interessenabwägung hat sich an dem Kriterium der Unzumutbarkeit auszurichten, unzumutbar freilich nicht im enteignungsrechtlichen Sinne, sondern in dem Sinne, dass dem Betroffenen die nachteilige Einwirkung des Vorhabens billigerweise nicht mehr zugemutet werden soll. Diesem objektiv-rechtlichen Gebot der Rücksichtnahme kommt eine drittschützende Wirkung zu, soweit in "qualifizierter und zugleich individualisierter" Weise auf schutzwürdige Interessen eines erkennbar abgegrenzten Kreises Dritter Rücksicht zu nehmen ist (BVerwG, Urt. v. 13.03.1981 - 4 C 1.78 -, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 44; Urt. v. 25.02.1977 - IV C 22.75 - BVerwGE 52, 122 = PBauE § 35 Abs. 1 BauGB Nr. 8). Für die Einhaltung der Verpflichtung, das Vorhaben so zu errichten und zu betreiben, dass von ihm keine das zulässige Maß überschreitenden schädlichen Umwelteinwirkungen ausgehen, hat gemäß § 22 Abs. 1 BImSchG die Baugenehmigungsbehörde im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens zu sorgen (BVerwG, Urt. v. 03.04.1987 - 4 C 41.84 - Buchholz 406.11 § 34 BBauG Nr. 117 = NVwZ 1987, 884). Das Rücksichtnahmegebot verlangt u.a., dass die Nachbarschaft nicht mit Geräuschimmissionen belastet wird, die ihr im Hinblick auf die örtlichen Verhältnisse billigerweise nicht zugemutet werden können. Die Schwelle der Unzumutbarkeit entspricht dabei den schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne von § 3 Abs. 1 BImSchG, die nach Maßgabe des § 22 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BImSchG, soweit nach dem Stand der Technik vermeidbar, durch die Errichtung der Anlage zu verhindern sind, und soweit sie nach dem Stand der Technik unvermeidbar sind, auf ein Mindestmaß beschränkt werden müssen (BVerwG, Urt. v. 19.01.1989 - 7 C 77.87 - BVerwGE 81, 197; Beschl. v. 08.11.1994 - 7 B 73.94 - UPR 1997, 108; vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.10.1995 - 5 S 268/95 -, VBlBW 1996, 105). Dabei ist für die immissionsschutzrechtliche Bewertung des genehmigten Fast-Food-Restaurants die TA Lärm als normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.10.1998 - 8 C 16.96 - BVerwGE 107, 338 = NVwZ 1999, 1114) anzuwenden. Um eine von ihrem Anwendungsbereich ausgenommene Freiluftgaststätte (Nr. 1 b TA Lärm, vgl. dazu VG Stuttgart v. 27.03.2001 - 12 K 188/01 - GewA 2001, 299) handelt es sich nicht, auch wenn zu dem Fast-Food-Restaurant ein Autoschalter gehört, an dem gewissermaßen im Freien bedient wird (vgl. auch OVG HH, Beschl. v. 12.02.2002 - 2 Bs 384/01 - NordÖR 2003, 70).

Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass das Vorhaben gegenüber dem Kläger nicht rücksichtslos ist, auch wenn in Bezug auf seine Haushälfte die Richtwerte gemäß Nr. 6.1 TA Lärm für ein Mischgebiet (60 dB(A) tags bzw. 45 dB(A) nachts) oder auch nur für ein Gewerbegebiet (65 dB(A) tags bzw. 50 dB(A) nachts) nicht eingehalten werden. Denn das Interesse des Klägers an der Gewährleistung eines solchen Lärmschutzes ist nicht schutzwürdig, weil sein Anwesen im maßgeblichen Zeitpunkt baulich nicht, jedenfalls nicht legal genutzt wurde.

Nur eine bauaufsichtlich genehmigte und tatsächlich ausgeübte Nutzung löst eine Rücksichtnahmepflicht aus; dies gilt nicht nur im Rahmen des "Einfügens" gemäß § 34 Abs. 1 BauGB, sondern auch im Rahmen des in § 15 Abs. 1 BauNVO enthaltenen Rücksichtnahmegebots (BVerwG, Urt. v. 14.01.1993 - 4 C 19.90 - a.a.O.; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 21.04.1995 - 3 S 2514/94 - VBlBW 1995, 481). In diesem Sinne konnte die bis zum Oktober 1998 ausgeübte Wohnnutzung auf dem Anwesen des Klägers keine Rücksichtnahmepflicht für das Vorhaben der Beigeladene mehr auslösen, weil sie bei Erteilung der Änderungsbaugenehmigung aufgegeben worden war. Dies ergibt sich aus folgendem:

Eine ursprünglich baurechtlich genehmigte Nutzung ist u.a. dann nicht mehr von der Baugenehmigung gedeckt und genießt demzufolge keinen Bestandsschutz mehr, wenn sie über einen längeren Zeitraum nicht mehr ausgeübt wird und die Verkehrsauffassung mit ihrer Wiederaufnahme nicht mehr rechnet (BVerwG, Beschl. v. 21.11.2000 - 4 B 36.00 - Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 72 = PBauE § 37 BauGB Nr. 5 = NVwZ 2001, 557). Die diesbezüglich für den Bestandsschutz von Vorhaben im Außenbereich entwickelten Grundsätze hat das Bundesverwaltungsgericht auf die Fortdauer des Bestandsschutzes von Vorhaben im überplanten Innenbereich übertragen (BVerwG, Urt. v. 18.05.1995 - 4 C 20.94 - BVerwGE 98, 235 = PBauE § 4 BauNVO Nr. 10a = NVwZ 1996, 379). Danach rechnet die Verkehrsauffassung bei einer Unterbrechung der Nutzung von weniger als einem Jahr stets mit ihrer Wiederaufnahme. Im zweiten Jahr nach Beendigung der Nutzung spricht für eine solche Annahme eine Regelvermutung, die im Einzelfall jedoch entkräftet werden kann, wenn Anhaltspunkte für das Gegenteil vorhanden sind. Nach Ablauf von zwei Jahren kehrt sich diese Vermutung um. Der Bauherr hat dann besondere Gründe dafür darzulegen, dass die Beendigung der Nutzung noch nicht endgültig sein sollte.

Rechnet die Verkehrsauffassung nicht mehr mit einer Wiederaufnahme der Nutzung, ist auch davon auszugehen, dass eine erteilte Baugenehmigung gemäß § 43 Abs. 2 LVwVfG zumindest in Bezug auf die genehmigte Nutzung gegenstandslos und damit unwirksam geworden ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.11.2000 - 4 B 36.00 - a.a.O.). Soweit in der Rechtsprechung des erkennenden Verwaltungsgerichtshofs insoweit auf einen dauernden Verzichtswillen des Inhabers der Baugenehmigung in Bezug auf die genehmigte Nutzung abgestellt und hervorgehoben worden ist, dass eine zeitweilige Unterbrechung der genehmigten Nutzung noch keinen Wegfall des Genehmigungsgegenstands einer Baugenehmigung bewirkt (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 19.07.1989 - 8 S 1869/89 - NVwZ-RR 1990, 171), ist nach Auffassung des Senats ein solcher Verzichtswille nach objektiven Maßstäben zu bestimmen, die den oben aufgezeigten entsprechen.

Selbst wenn für ein Unwirksamwerden der Baugenehmigung nach § 43 Abs. 2 LVwVfG strengere Anforderungen gelten sollten, bliebe es jedoch dabei, dass die Schutzwürdigkeit einer Nutzung im Rahmen des Gebots der Rücksichtnahme nach den oben ausgeführten Grundsätzen zu beurteilen ist; denn es ist einem Bauherrn nicht zuzumuten, auf eine früher ausgeübte Nutzung eines Nachbargrundstücks Rücksicht zu nehmen, deren Wiederaufnahme nach der Verkehrsauffassung sowenig gewiss ist wie die Aufnahme einer bestimmten anders gearteten Nutzung. So können konkrete Lärmschutzmaßnahmen einem Bauherrn dann nicht aufgegeben werden, wenn nicht abzusehen ist, ob auf dem Nachbargrundstück überhaupt eine schutzbedürftige Nutzung wiederaufgenommen bzw. erstmals verwirklicht werden soll. Insoweit kann die zuständige Behörde, soweit dies erforderlich wird, für das verwirklichte Vorhaben geeignete und hinreichende Lärmschutzmaßnahmen (gemäß § 24 Satz 1 BImSchG) anordnen. Nach diesen Grundsätzen war die Nutzung des Anwesens des Klägers zu Wohnzwecken bei Erteilung der Änderungsbaugenehmigung vom 28.09.2000 aufgegeben, die Baugenehmigung hierfür unwirksam geworden und somit auf keine Wohnnutzung mehr Rücksicht zu nehmen. Die Haushälfte stand nach dem Auszug der letzten Mieter Ende Oktober 1998 bereits seit einem Jahr und 11 Monaten leer. Mithin ist hier (gerade) noch von der Regelvermutung auszugehen, dass die Verkehrsauffassung mit einer Wiederaufnahme der Wohnnutzung rechnete. Diese Regelvermutung wird jedoch durch besondere Umstände des Einzelfalls entkräftet. Es ist nicht etwa so, dass die Haushälfte des Klägers wegen einer ungünstiger gewordenen Wohnungsmarktlage leer stand und deshalb nach der Verkehrsauffassung erwartet werden konnte, dass sie bei einer zunehmenden Wohnraumnachfrage alsbald wieder zu Wohnzwecken vermietet werden würde. Gegen eine erneute Vermietung der Haushälfte zu Wohnzwecken nach einem fast zwei Jahre andauernden Leerstand sprach, wenn auch für sich nicht ausschlaggebend, dass die nähere und weitere Umgebung der Doppelhaushälfte schon vor Beginn der Baumaßnahmen der Beigeladenen vorwiegend von ganz unterschiedlichen gewerblichen Nutzungen geprägt war, deren Zusammensetzung und Erscheinungsbild ein Wohnen in dieser Umgebung wenig attraktiv machte. Das belegen auch die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übergebenen Lichtbilder aus den Bauakten betreffend den Abbruch der Gebäude auf dem Grundstück Flst.-Nr. 202a und b. In der zumindest teilweise herunter gekommen wirkenden Umgebung stand das Doppelwohnhaus xxxxxxxxxstraße xxx/xxx in unmittelbarer Nachbarschaft zu einem Nachtlokal (xxxxxxxxxstraße xxx) wie eine Insel, auch wenn sich in zwei nördlich gelegenen, von der Beigeladenen zum Abriss vorgesehenen Gebäuden noch Wohnungen befunden haben sollten. Eine erneute Vermietung der Haushälfte des Klägers zur Wohnnutzung wurde zusätzlich dadurch erschwert, dass die bestandskräftige Planung der B 33 bei Erteilung der Änderungsbaugenehmigung noch ihren Abriss vorsah. Davon hatte das Regierungspräsidium zwar nach seiner Auskunft an den Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 20.04.2000 wieder Abstand genommen, wohl im Vorgriff auf die später planfestgestellte geringfügige Verschiebung der Trasse nach Süden. Grundsätzlich stand aber bei Erteilung der Änderungsbaugenehmigung nicht in Frage, dass die stark befahrene B 33 auch nach ihrem zu erwartenden Ausbau dicht an der Haushälfte des Klägers vorbeiführen und so ein Wohnen auch künftig stark beeinträchtigen würde. Lärmschutzmaßnahmen zugunsten einer Wohnnutzung des Anwesens des Klägers sieht der Planfeststellungsbeschluss, wohl wegen der gegebenen Vorbelastung, auch in seiner geänderten Fassung nicht vor.

Dass die Verkehrsauffassung in diesem Fall mit einer Wiederaufnahme einer Wohnnutzung nicht mehr rechnete, wird durch die weitere Entwicklung bestätigt. Dem Kläger gelang es nicht etwa, die Haushälfte alsbald wieder Wohnzwecken zuzuführen. Vielmehr wollte die Mieterin S. nach Abschluss eines Mietvertrags im Dezember 2000 das Wohnhaus ersichtlich als Bordell nutzen. Dieser gewerblichen Nutzungsabsicht widersprach der Kläger auch dann nicht, als Frau S. diese Nutzung untersagt wurde. Vielmehr beantragte er nunmehr selbst eine diesbezügliche Nutzungsänderungsgenehmigung. Falls er, wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben hat, nach etwa zehn Monaten den Mietvertrag mit Frau S. wieder gelöst und später die Haushälfte doch noch einmal für vier Monate und dann seit September 2002 wieder zu Wohnzwecken vermietet hat, vermag dies nichts daran zu ändern, dass sein anhaltendes Streben nach einer gewerblichen Nutzung eine dauerhafte Aufgabe der Wohnnutzung jedenfalls zum Zeitpunkt der Erteilung der Änderungsbaugenehmigung bestätigt.

Rücksichtnahme konnte der Kläger im Zeitpunkt der Erteilung der Änderungsbaugenehmigung auch nicht für eine gewerbliche Nutzung beanspruchen; denn eine solche Nutzung hatte er zu diesem Zeitpunkt nicht, jedenfalls nicht legal aufgenommen. Lärmschutzmaßnahmen werden im Hinblick auf die zur Nachtzeit einzuhaltenden Lärmrichtwerte jedenfalls für solche künftigen gewerbliche Nutzungen nicht erforderlich sein, die auf die Tagzeit beschränkt sind.

Dass die Beigeladenen und die Beklagte im Rahmen der erteilten Baugenehmigung und der Änderungsbaugenehmigung in Unkenntnis der Sach- und Rechtslage noch eine (Wohn-)Nutzung der Haushälfte des Klägers berücksichtigt haben und dass zu diesem Zweck u.a. die Errichtung einer Lärmschutzwand vorgesehen war, führt zu keiner anderen Beurteilung der Schutzwürdigkeit des Klägers zum damaligen Zeitpunkt.

Deshalb liegt auch kein Verstoß gegen die grundsätzlich nachbarschützende Vorschrift des § 37 Abs. 7 Satz 2 LBO über die Nutzung von Stellplätzen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 02.07.1999 - 3 S 1393/99 - VBlBW 2000, 76) vor.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 25 Abs. 2, § 14 Abs. 1 Satz 1 und § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

Ende der Entscheidung