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Einem zweifelsfrei verfristeten Widerspruch kommt mangels Anfechtbarkeit des verspätet angefochtenen Verwaltungsakts grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO zu, weshalb eine solche im Falle des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO auch nicht auf einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wiederhergestellt werden kann. Daran ändert nichts, dass die Widerspruchsbehörde auch einen verfristeten Widerspruch sachlich bescheiden kann.

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VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG

Beschluss

6 S 30/04

In der Verwaltungsrechtssache

wegen Gewerbeuntersagung

hier: Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO

hat der 6. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schwäble, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Pfaundler und die Richterin am Verwaltungsgericht Leven am 03. Juni 2004 beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 23. Oktober 2003 - 4 K 3962/03 - geändert.

Der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 08.07.2003 wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe:

Die nach § 146 Abs. 4 VwGO statthafte und auch im übrigen zulässige Beschwerde hat aus den von der Antragsgegnerin ordnungsgemäß dargelegten Gründen Erfolg.

Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht dem Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vom 30.09.2003 gegen die Ziff. 1 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 08.07.2003 entsprochen, mit der ihm - unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (Ziff. 3 der Verfügung) - das Betreiben eines Gewerbes mit der Tätigkeit "Pizzaservice" untersagt wurde.

Der auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichtete Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist schon nicht statthaft, da dem Widerspruch des Antragstellers von vornherein keine aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO zukam.

Der Antragsteller hat gegen die ihm am 16.07.2003 durch Niederlegung wirksam zugestellte Verfügung - wie das Verwaltungsgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat - nicht innerhalb der Frist des § 70 Abs. 1 VwGO Widerspruch eingelegt und diesen auch nicht innerhalb der zweiwöchigen Wiedereinsetzungsfrist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO nachgeholt. Damit ist die Verfügung der Antragsgegnerin vom 08.07.2003 ihm gegenüber jedenfalls bestandskräftig geworden (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.12.1967, BVerwGE 28, 305 <308>). Ein solcher Widerspruch vermag indes mangels Anfechtbarkeit des verspätet angefochtenen Bescheids von vornherein keine aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO mehr auszulösen (vgl. BVerwG, Urt. v. 05.02.1965, BVerwGE 20, 240 <243>, Urt. v. 30.10.1992, Buchholz 310 § 137 VwGO Nr. 175; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 15.12.1977, NJW 1978, 719 <720>; HessVGH, Beschl. v. 24.09.1970, ESVGH 21, 97 <99>, Beschl. v. 20.09.1999, InfAuslR 2000, 21; OVG NW, Beschl. v. 18.07.1974, NJW 1975, 794 <795>; OVG SH, Beschl. v. 10.06.1996 - 4 M 24/96 -; ThürOVG, Beschl. v. 28.07.1993, LKV 1994, 110), so dass eine solche im Falle des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO auch nicht auf einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wiederhergestellt werden kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - an der Verfristung kein vernünftiger Zweifel bestehen kann (vgl. OVG NW, Beschl. v. 22.11.1985, NVwZ 1987, 334 <335>) bzw. diese offensichtlich ist (vgl. Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 80 Rn. 13) und auch eine Wiedereinsetzung offensichtlich nicht in Betracht kommt (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 15.12.1977, a.a.O.; hierzu BVerwG, Urt. v. 05.02.1965, a.a.O., S. 243). Die aufschiebende Wirkung soll die Schaffung irreparabler Tatsachen verhindern, die sich aus der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts ergeben können; dadurch soll die Möglichkeit offengehalten werden, dass dem Rechtsschutzsuchenden durch die beantragte Aufhebung des Verwaltungsakts wirksamer Rechtsschutz zuteil wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 13.06.1979, BVerfGE 51, 268 <284>, BVerfG, Beschl. v. 15.06.1989, BVerfGE 80, 244 <252>). Kommt die Gewährung von Rechtsschutz wegen eindeutiger Verfristung des an sich statthaften Rechtsmittels jedoch nicht mehr in Betracht, besteht auch für den Eintritt der aufschiebenden Wirkung kein hinreichender Anlass mehr. Die aufschiebende Wirkung soll nur für eine Übergangszeit bis zu einer etwaigen Aufhebung des Verwaltungsakts im Rechtsbehelfsverfahren dessen - insofern vorzeitige - Vollziehung ausschließen (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.10.1992, a.a.O., Urt. v. 13.12.1967, a.a.O., S. 308; auch OVG SH, Beschl. v. 10.06.1996, a.a.O.). Dem entsprechend stellt § 80b Abs. 1 VwGO nunmehr klar, dass (auch) eine (bereits eingetretene) aufschiebende Wirkung des Widerspruchs mit dessen Unanfechtbarkeit endet. Unanfechtbar gewordene Verwaltungsakte können indes nach allgemeinen verwaltungsvollstreckungsrechtlichen Grundsätzen ohne weiteres vollstreckt werden (vgl. § 2 Nr. 1 LVwVG, § 6 Abs. 1 VwVG). Vorläufiger Rechtsschutz kommt insofern nur mehr nach Maßgabe des § 123 Abs. 1 VwGO in Betracht (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO; hierzu HessVGH, Beschl. v. 24.09.1970, a.a.O., Beschl. v. 20.09.1999, InfAuslR 2000, 21).

Soweit das Verwaltungsgericht dennoch vorläufigen Rechtsschutz mit Rücksicht darauf gewährt hat, dass die Widerspruchsbehörde nach der - von ihm nicht geteilten - ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 16.01.1964, Buchholz 310 § 79 VwGO Nr. 2 S. 8 <11>; hierzu auch VGH Bad.-Württ, Urt. v. 31.08.1979, NJW 1980, 2270) auch - außerhalb eines Wiedereinsetzungsverfahrens bzw. Wiederaufgreifens des Verfahrens - einen verfristeten Widerspruch sachlich bescheiden dürfe und insofern "eine sichere Prognose nicht möglich" sei, "dass der Widerspruch und ein sich anschließendes Klageverfahren auch in der Sache erfolglos bleiben muss" (vgl. zu dieser Erwägung bereits VG Darmstadt, Beschl. v. 10.11.1986, NVwZ 1987, 350 <351>), vermag dies eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung - unabhängig von den vom Verwaltungsgericht aufgezeigten, möglicherweise eine Sachentscheidung nahe legenden Gründen - nicht zu rechtfertigen; denn diese Möglichkeit beseitigt die Unanfechtbarkeit des verspätet angefochtenen Bescheides so lange nicht, wie eine Sachentscheidung von der Widerspruchsbehörde tatsächlich nicht getroffen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.12.1967, a.a.O., S. 308). Dies gilt jedenfalls dann, wenn auf eine solche - wie hier - kein Rechtsanspruch besteht (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 21.10.1992, VBlBW 1993, 220 <221>).

Danach war die angefochtene Entscheidung auf die Beschwerde der Antragsgegnerin abzuändern und der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs abzulehnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 25 Abs. 2, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 S. 1, 14 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Betrag entspricht der Hälfte des im Hauptsacheverfahren maßgeblichen Streitwerts (vgl. Nrn. I.7., II.14.2.1 des Streitwertkatalogs, NVwZ 1996, 563; hierzu Beschl. v. 26.05.2003 - 14 S 1597/02 - m.w.N.).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung