Judicialis Rechtsprechung

Da die Energieversorgungsunternehmen dazu verpflichtet sind, in ihrer Buchführung getrennte Konten für die Bereiche Erzeugung, Übertragung und Verteilung sowie für Aktivitäten außerhalb des Elektrizitätsbereichs zu führen, kann es bei ihnen keine von den Wasserbehörden im Einzelnen nicht überprüfbare konzerninternen Verrechnungspreise geben. Deshalb darf bei der Prüfung der Frage, ob die ungekürzte Erhebung des Wasserentnahmeentgelts die Wettbewerbsfähigkeit erheblich und nachhaltig beeinträchtigt, nicht auf die übergeordnete Konzernebene abgestellt werden. Entscheidend ist das betriebswirtschaftliche Zahlenwerk der entgeltpflichtigen Gesellschaft.

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VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Im Namen des Volkes Urteil

8 S 314/03

Verkündet am 06.12.2005

In der Verwaltungsrechtssache

wegen Wasserentnahmeentgelts

hat der 8. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 1. Dezember 2005

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 13. November 2002 - 4 K 1034/00 - geändert. Der ablehnende Bescheid des Landratsamtes Karlsruhe vom 3. April 2000 wird aufgehoben und das beklagte Land verpflichtet, über den Antrag der Klägerin, das Wasserentnahmeentgelt für die Entnahme von Wasser aus dem Rhein zur Kühlung der beiden Kraftwerksblöcke des Kernkraftwerks Philippsburg für das Jahr 1998 um 82,27 % und für das Jahr 1999 um 61,28 % zu ermäßigen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin und das beklagte Land je zur Hälfte.Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der EnBW AG, in der der Konzern seine Eigenerzeugungskapazitäten gebündelt hat und mit der ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag besteht, erstrebt eine Ermäßigung der von ihr bereits gezahlten Wasserentnahmeentgelte für die Entnahme von Wasser aus dem Rhein zur Kühlung der beiden Kraftwerksblöcke des Kernkraftwerks Philippsburg in den Jahren 1998 und 1999.

In Baden-Württemberg muss für das Entnehmen von Grund- und Oberflächenwasser ein Entgelt bezahlt werden (sog. "Wasserpfennig"). Dessen Höhe betrug in den Jahren 1998 und 1999 zwei Pfennige/m3 für die Benutzung von Wasser aus oberirdischen Gewässern zu Kühlzwecken und 10 Pfennige/m3 für die Entnahme von Grundwasser. Das der Klägerin gehörende Kernkraftwerk Philippsburg entnahm dem Rhein zum Zwecke der Kühlung seiner beiden Reaktorblöcke im Jahre 1998 etwa 1,77 Mrd. m3 und förderte für weitere betriebliche Zwecke etwa 683.000 m3 Grundwasser zutage. Im Jahre 1999 waren es etwa 1,94 Mrd. m3 Rheinwasser und etwa 557.000 m3 Grundwasser. Für diese beiden Jahre setzte das Landratsamt Karlsruhe - jeweils unter dem Vorbehalt der Nachprüfung - mit bestandskräftigem Bescheid vom 22.3.1999 und mit Bescheid vom 12.4.2000, gegen den Widerspruch eingelegt wurde, Wasserentnahmeentgelte von zusammen etwa 74,4 Mio. DM fest. Zuvor hatte die Klägerin mit Schreiben vom 23.11.1998 eine Ermäßigung um 90 % beantragt und dies damit begründet, dass sie im seit Mitte des Jahres 1998 liberalisierten Strommarkt, der keine geschützten Versorgungsgebiete mehr kenne, mit Stromerzeugern konkurriere, die kein vergleichbares Entgelt zu entrichten hätten. Das Wasserentnahmeentgelt schlage beim Strompreis mit 6 % zu Buche. Diese Zusatzbelastung könne sie weder an ihre Kunden weitergeben noch selbst tragen. Wasserwirtschaftliche und energiepolitische Aspekte stünden ihrem Antrag nicht entgegen. Mit Schreiben vom 21.12.1999 präzisierte die Klägerin ihren Antrag dahingehend, das für das Jahr 1998 zu entrichtende Wasserentnahmeentgelt für die Entnahme von Oberflächenwasser um 90 % und dasjenige für das Jahr 1999 um 87,2 % zu ermäßigen. Sie begründete dies damit, dass ihre Stromerzeugung eine wasserintensive Produktion im Sinne des § 17 d Abs. 1 Satz 1 WG darstelle, weil der durch das Wasserentnahmeentgelt verursachte Aufwand im Jahre 1998 1,4 % ihres Umsatzes ausgemacht habe und sich auch in den Jahren 1999, 2000 und 2001 in dieser Größenordnung bewegen werde. Sie werde durch eine ungekürzte Erhebung dieser Abgabe erheblich und nachhaltig in ihrer Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt, denn sie belaste ihr Betriebsergebnis mit 17,0 bis 26,2 %. Das Entgelt könne nur unter Hinnahme von Marktanteilsverlusten im Preis weitergegeben werden. Hinsichtlich der Frage, ob ihre Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt werde, dürfe nicht auf den Gesamtkonzern abgestellt werden. Denn entgeltpflichtig sei nach dem Gesetz nur der Benutzer des Gewässers und damit der "Produktionszweig". Der Senat stelle zwar darauf ab, bei vertikaler Konzernverflechtung könne nicht ausgeschlossen werden, dass durch entsprechend gewählte interne Verrechnungspreise Gewinne oder Verluste verlagert würden, ohne dass die Behörden dies im einzelnen überprüfen könnten. Eine solche konzerninterne Verschiebung von Gewinnen und Verlusten scheide bei ihr aber aus, weil sie selbständig am Markt operiere und sich ihre Strompreisgestaltung deshalb an den Gesetzen des Marktes orientieren müsse.

Das Landratsamt Karlsruhe lehnte mit Bescheid vom 3.4.2000 diesen Ermäßigungsantrag ab. Die Frage, ob die Ermäßigungsvoraussetzungen vorliegen, könne nicht anhand der betrieblichen Kennzahlen der Klägerin untersucht werden, zugrunde zu legen sei vielmehr eine Konzernbetrachtung. Denn nur der Konzernverbund stelle eine am Markt handlungsfähige und wirtschaftlich sinnvolle Einheit dar. Anzeichen dafür, dass der EnBW-Konzern durch die ungekürzte Erhebung des Wasserentnahmeentgelts in seiner Konkurrenzfähigkeit beeinträchtigt werde, gebe es aber nicht, vielmehr spreche der Geschäftsbericht 1998 sogar von einem erfolgreichen Start in den liberalisierten Strommarkt. Im Übrigen wären auf Konzernebene entstehende Probleme gerade auf diese Liberalisierung zurückzuführen und könnten als branchenspezifische Phänomene nicht zur Begründung einer Entgeltermäßigung angeführt werden. Auch mit Blick auf die betroffenen öffentlichen Belange der Wasserwirtschaft und der Ökologie sei eine Herabsetzung der Abgabe nicht geboten.

Am 7.4.2000 hat die Klägerin unter späterer Einbeziehung des ablehnenden Bescheides vom 3.4.2000 beim Verwaltungsgericht Karlsruhe Untätigkeitsklage mit dem Ziel erhoben, eine Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts für die Entnahme von Kühlwasser aus dem Rhein für das Jahr 1998 um 82,27 % und für das Jahr 1999 um 61,28 % zu erreichen. Sie hat die von ihrem bisherigen Begehren abweichenden Ermäßigungssätze zum einen damit erklärt, dass ihre zuvor angestellten Berechnungen auf Prognosezahlen beruht hätten, während nunmehr Ist-Zahlen vorlägen. Zum anderen habe sie dem Urteil des Senats zum Großkraftwerk Mannheim folgend entsprechend ihren Gesellschaftsanteilen an weiteren Kraftwerken in Baden-Württemberg das von diesen zu entrichtende Wasserentnahmeentgelt eingerechnet. Die Beteiligten haben unter Beibehaltung ihrer Standpunkte ihr bisheriges Vorbringen vertieft.

Mit Urteil vom 13.11.2002 hat das Verwaltungsgericht die Klage mit im Wesentlichen folgender Begründung abgewiesen: Eine wasserintensive Produktion im Sinne des § 17 d Abs. 1 Satz 1 WG sei schon wegen der außergewöhnlich hohen Wasserentnahmemengen im Milliarden-Kubikmeterbereich gegeben und inzwischen unter den Beteiligten unstreitig. Dagegen liege die weitere gesetzliche Voraussetzung einer erheblichen und nicht nur vorübergehenden Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsfähigkeit durch die ungekürzte Erhebung des Wasserentnahmeentgelts bei der Klägerin nicht vor. Denn es sei nicht auf deren wirtschaftliche Verhältnisse abzustellen, sondern auf diejenigen der übergeordneten Konzernebene, weil es sich bei der Klägerin um ein beherrschtes, abhängiges Unternehmen handle. Mit Blick auf das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit vor Steuern der EnBW AG wie auch des EnBW-Konzerns ergebe sich nach Maßgabe der in landesweiter Verwaltungspraxis angewandten "Faustformel", wonach eine in diesem Zusammenhang relevante Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit anzunehmen ist, wenn der Gewinn vor Steuern um größenordnungsmäßig 5 % gemindert werde, dass keine bzw. eine wesentlich geringere Ermäßigung als von der Klägerin beantragt gewährt werden könne. Indessen könne diese "Faustformel" im vorliegenden Fall bei einer Konzernbetrachtung nicht zur Anwendung gelangen, weil dadurch zahlreiche mit der Erhebung des Wasserentnahmeentgelts in keinem Zusammenhang stehende Faktoren unberücksichtigt blieben, welche geeignet seien, zu einer Minderung des Gewinns auf dieser Ebene beizutragen. Die Klägerin habe es aber versäumt, hinreichend deutlich darzulegen, dass die Wettbewerbsfähigkeit ihrer Muttergesellschaft bzw. des Konzerns im Verhältnis zu anderen vergleichbaren Energieversorgungskonzernen - was die Jahre 1998 und 1999 betreffe - erheblich und nicht nur vorübergehend beeinträchtigt gewesen sei und dass dieser Umstand gerade durch die Verpflichtung der Klägerin zur Begleichung des Wasserentnahmeentgelts und nicht etwa durch sonstige Faktoren herbeigeführt worden sei. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ermäßigung lägen deshalb nicht vor. Aber selbst wenn man deren Erfüllung unterstelle, seien die vom Vertreter des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung fürsorglich angestellten Ermessenserwägungen nicht zu beanstanden. Dabei habe neben der Konzernverflechtung der Klägerin auch die gute Vermögenslage des Konzerns berücksichtigt werden dürfen, die sich in seiner kontinuierlichen Expansion seit der Gründung im Jahre 1997 und seinem Aufstieg zum drittgrößten Energieversorgungskonzern Deutschlands widerspiegle. Auch nach § 17 d Abs. 2 WG könne die Klägerin keine Ermäßigung des entrichteten Wasserentnahmeentgelts verlangen. Entgegen ihrer Auffassung sei es zur Abwehr einer Gefährdung öffentlicher Belange nicht erforderlich, auf die Kühlturmtechnik zu Kühlzwecken zu verzichten und auf Flusswasserkühlung auszuweichen. Schon die damit verbundene Erwärmung des Rheins und deren ökologische Auswirkungen sprächen dagegen, dass die Flusswasserkühlung Vorteile biete. Schließlich könne die von der Klägerin geltend gemachte Gefährdung von Arbeitsplätzen am Standort Philippsburg eine Ermäßigung nach § 17 d Abs. 2 WG nicht rechtfertigen. Denn dabei handle es sich um keine öffentlichen Belange und die Klägerin habe auch nicht schlüssig dargelegt, dass bei ungekürzter Erhebung des Wasserentnahmeentgelts die Kernkraftwerke stillgelegt würden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der Klägerin, mit der sie beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 13. November 2002 - 4 K 1034/00 - zu ändern, den ablehnenden Bescheid des Landratsamtes Karlsruhe vom 3. April 2000 aufzuheben und das beklagte Land zur Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts für die Entnahme von Wasser aus dem Rhein zur Kühlung der beiden Kraftwerksblöcke des Kernkraftwerks Philippsburg für das Jahr 1998 um 82,27 % und für das Jahr 1999 um 61,28 % zu verpflichten sowie zur Erstattung von EUR 27.067.484,39 zuzüglich 4 % Zinsen p. a. seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

Sie macht geltend: Ihre Stromerzeugung stelle eine wasserintensive Produktion im Sinne von § 17 d Abs. 1 Satz 1 WG dar. Nach der ständigen Verwaltungspraxis sei dies zu bejahen, wenn das Wasserentnahmeentgelt 1 Promille des Umsatzes übersteige. Bei ihr betrage der Anteil des Wasserentnahmeentgelts am Umsatz das 15-17fache dieses Schwellenwerts. Auch der in landeseinheitlicher Praxis angenommene Schwellenwert für die Wettbewerbsbeeinträchtigung von 5 % des Gewinns vor Steuern werde überschritten. Um diesen Wert zu erreichen, müsse das Entgelt für die beiden streitigen Jahre im beantragten Umfang ermäßigt werden. Bei dieser Betrachtung sei als Bezugsebene auf ihr eigenes betriebliches Ergebnis abzustellen und nicht auf dasjenige ihrer Muttergesellschaft bzw. des gesamten Konzerns. Denn sie agiere selbständig am Strommarkt und müsse sich deshalb an den Marktpreisen orientieren. Dies gelte auch im Verhältnis zu ihrer Hauptkundin, der SHG, einer Schwestergesellschaft unter dem Dach der EnBW AG. Es gebe keine "internen Verrechnungspreise", deren Undurchschaubarkeit nach der Rechtsprechung des Senats ein Abstellen auf die Ergebniszahlen der übergeordneten Konzernebene rechtfertige. Entsprechend der generellen Verwaltungspraxis, in allen Fällen einer Überschreitung des genannten Schwellenwerts das Wasserentnahmeentgelt zu ermäßigen, sei das in § 17 d Abs. 1 Satz 1 WG eingeräumte Ermessen auf Null geschrumpft, weshalb sie einen Anspruch auf die beantragte Reduzierung habe. Dem stehe auch die vom Verwaltungsgericht konstatierte günstige Entwicklung des Konzerns nach der Liberalisierung der Strommärkte nicht entgegen. Sie sei durch eine deutlich sinkende Eigenkapitalquote erkauft worden; die erfolgreiche Expansion spiegle deshalb keine besonders günstige Vermögenslage wider. Darüber hinaus sei auch der Ermäßigungstatbestand des § 17 Abs. 2 WG gegeben, da die Kühlung mit Flusswasser gegenüber dem Kühlturmbetrieb wegen dessen deutlicher Nachteile ökologisch vorteilhaft und deshalb im öffentlichen Interesse geboten sei.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es erwidert: Das Vorliegen einer wasserintensiven Produktion sei mittlerweile unstreitig. Dagegen sei eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit zu verneinen. Es sei schon fraglich, ob sich die Erheblichkeit der Ertragsbelastung durch das Wasserentnahmeentgelt pauschal in Prozenten betriebswirtschaftlicher Kennzahlen ausdrücken lasse, zumal die durch diese Abgabe bedingte Kostenerhöhung im Blick auf die Konkurrenzsituation des jeweiligen Unternehmens durch andere Faktoren überlagert werden könne. Die in der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Umwelt und Verkehr (VwV-WEntgelt) und in einem einschlägigen Erlass des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 27.7.1988 gegebenen Hinweise enthielten nur Faustformeln für "Normalfälle". Die Anwendbarkeit dieser Formeln sei auch deshalb fraglich, weil sie mit der Kennzahl "Gewinn vor Steuern" arbeiteten, die es im betrieblichen Rechnungswesen heute nicht mehr gebe. Deshalb sei es der Verwaltung aufgegeben und erlaubt, die durch das Gesetz vorgeschriebene einzelfallbezogene Wertung vorzunehmen. Diese habe ergeben, dass die Voraussetzungen für die beantragte Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts nicht vorlägen. Die Klägerin sei keinem echten Wettbewerb ausgesetzt. Denn ihre Muttergesellschaft habe ein Interesse daran, dass unabhängig von den Marktpreisen Strom produziert werde, um wenigstens die fixen Kosten zu decken und somit etwaige Verluste zu verringern. Zum anderen stünden die großen Energieversorgungsunternehmen bisher nur formal im Wettbewerb zueinander, faktisch bestünden immer noch Netzmonopole. Deshalb sei die EnBW AG in der Lage, ihrer Stromerzeugungstochter durch das Wasserentnahmeentgelt bedingte höhere Preise zu zahlen und diese durch ihr Vertriebsunternehmen ohne erhebliche Marktanteilsverluste an die Endabnehmer weitergeben zu lassen. Im Übrigen dürfe wegen der besonderen wirtschaftlichen Verhältnisse und Strukturen im Energieversorgungsbereich die für andere Branchen herangezogene Rechenformel nicht angewandt werden. Insofern bestehe ein vernünftiger Grund im Sinne der Senatsrechsprechung, von den Kriterien abzuweichen, die für die Aufstellung der Katalogfälle in der VwV-WEntgelt entscheidend gewesen seien. Die sonach vorzunehmende Einzelfallprüfung ergebe, dass eine ungekürzte Erhebung des Wasserentnahmeentgelts zu keiner erheblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin geführt habe. Denn eine Betrachtung ihrer wirtschaftlichen Situation bzw. derjenigen ihres Mutterunternehmens über die Jahre 1998 bis 2005 hinweg zeige eine deutliche Expansion, die trotz der Erhebung des Wasserentnahmeentgelts habe erreicht werden können. Sollte der Senat dagegen der Auffassung sein, dass die Rechenformel des Erlasses vom 27.7.1988 zur Anwendung komme, müsse auf die Konzernebene abgestellt werden. Nach den im Wirtschaftsgutachten hinsichtlich des Großkraftwerks Mannheim ermittelten Zahlen werde dort die Schwelle von 5 % Ertragsbelastung nicht erreicht, vielmehr habe das Wasserentnahmeentgelt bezogen auf die Anteile, die die Klägerin an Kraftwerken halte, im Jahr 1998 etwa 3,2 % und im Jahr 1999 etwa 4,73 % betragen. Hilfsweise mache das beklagte Land von dem ihm in § 17 d Abs. 1 Satz 1 WG eingeräumten Ermessen, das nicht auf Null reduziert sei, dahingehend Gebrauch, dass der Klägerin für die Veranlagungsjahre 1998 und 1999 keine Ermäßigung gewährt werde. Eine Ermäßigung nach § 17 d Abs. 2 WG komme nicht in Betracht, weil die Kühlung mittels Flusswasserentnahme ökologische Nachteile aufweise. Schließlich könne die Klägerin allenfalls ein Bescheidungsurteil erlangen, bei einem solchen seien nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Voraussetzungen für die Zuerkennung von Prozesszinsen aber nicht erfüllt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die dem Senat vorliegenden Verwaltungsakten und die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist aufgrund ihrer Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet; das Verwaltungsgericht hätte der zulässigen (nachfolgend 1.) Klage in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang stattgeben müssen, da der ablehnende Bescheid des Landratsamtes Karlsruhe vom 3.4.2000 rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt. Die erstrebte Verpflichtung der Beklagten zur Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts für die Flusswasserentnahme in den Jahren 1998 und 1999 sowie deren Verurteilung zur Erstattung der gezahlten Entgelte im Umfang der zu gewährenden Ermäßigung scheitern allerdings an der mangelnden Spruchreife der Sache (§ 113 Abs. 5 Sätze 1 und 2 VwGO, nachfolgend 2.).

1. Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Insbesondere stehen die Festsetzungsbescheide des Landratsamtes Karlsruhe vom 22.3.1999 und 12.4.2000 nicht entgegen. Denn sie wurden unter dem ausdrücklichen Vorbehalt ihrer Nachprüfung erlassen, weshalb sie nach einer erneuten Entscheidung über den Ermäßigungsantrag auch bei eingetretener Unanfechtbarkeit - wie im Falle des Bescheides vom 22.3.1999 - im danach möglicherweise erforderlich werdenden Umfang geändert werden können (vgl. § 172 Abs. 1 AO). Das Vorliegen der Ermäßigungsvoraussetzungen lässt die Rechtmäßigkeit eines die ungekürzte Abgabe festsetzenden Heranziehungsbescheides unberührt. Vielmehr ist der Anspruch auf Ermäßigung aufgrund eines entsprechenden Antrages in einem selbständigen Erlassverfahren (vgl. § 227 AO) zu betreiben und gegebenenfalls im Wege der Verpflichtungsklage zu verfolgen (vgl. u. a. BVerwG, Urteil vom 12.9.1984 - 8 C 124.82 - BVerwGE 70, 96, 97 ff.; Urteil vom 1.8.1986 - 8 C 54.85 - Buchholz 406.11 § 135 BBauG Nr. 27 S. 33, 36 f.; Urteil vom 17.6.1994 - 8 C 22.92 - NVwZ 1995, 1213, 1215; Urteil vom 18.11.1998 - 8 C 20.97 - NVwZ 1999, 543; Urteil des Senats vom 2.10.2001 - 8 S 399/01 - ZfW 2002, 179). An diesem Modell hat die Klägerin ihr Vorgehen zu Recht ausgerichtet.

2. Die Klage ist in dem aus dem Tenor dieser Entscheidung ersichtlichen Umfang begründet, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 17 d Abs. 1 Satz 1 WG für eine Ermäßigung des nach § 17 a WG zu erhebenden Wasserentnahmeentgelts sind erfüllt. Von dem dadurch der Wasserbehörde eingeräumten Ermessen, das nicht auf Null reduziert ist, wurde bisher aber noch nicht wirksam Gebrauch gemacht. Deshalb kommt nur eine Verpflichtung des beklagten Landes zur Neubescheidung des Ermäßigungsantrags der Klägerin nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO in Betracht (Urteil des Senats vom 2.10.2001 - 8 S 399/01 - ZfW 2002, 179). Die für das gesamte Abgabenrecht geltenden Billigkeitsregelungen in §§ 163 und 227 AO kommen nicht zur Anwendung. Denn sie werden durch die spezielleren Vorschriften des § 17 d verdrängt (Urteil des Senats vom 11.6.1999 - 8 S 2521/98 - VBlBW 2000, 84). Auch § 17 d Abs. 2 WG, der einen Auffangtatbestand darstellt (vgl. LT-Drs. 9/4237, S. 18; Nr. 6.4 der VwV-WEntgelt), tritt hinter § 17 d Abs. 1 WG zurück, wenn thematisch - wie im vorliegenden Fall - dessen Tatbestandselemente eingreifen.

a) Nach 17 d Abs. 1 Satz 1 WG kann die Wasserbehörde unbeschadet des § 117 a WG i. V. m. den §§ 163 und 227 AO im Einzelfall das Wasserentnahmeentgelt (zu dessen Verfassungsmäßigkeit vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.11.1995 - 2 BvR 413/88 und 1300/93 - BVerfGE 93, 319 ff. = VBlBW 19996, 171 ff.) auf Antrag um bis zu 90 % des sich aus § 17 a Abs. 3 WG ergebenden Betrages ermäßigen, wenn der Entgeltpflichtige für gewerbliche, landwirtschaftliche oder forstwirtschaftliche Zwecke in unverhältnismäßig großem Umfang Wasser benötigt (wasserintensive Produktion) und sich bei ungekürzter Erhebung des Entgelts seine Gestehungskosten so stark erhöhen würden, dass er erheblich und nicht nur vorübergehend in seiner Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt wäre. Die hierzu ergangene Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Umwelt und Verkehr über den Vollzug der §§ 17 a - 17 f des Wassergesetzes (VwV-WEntgelt) vom 1.12.1997/17.11.1987 (GABl. S. 35/1069) listet in ihrer Nr. 6.5.2 Verfahren auf, bei denen im Regelfall von einer wasserintensiven Produktion auszugehen ist. Nach Nr. 6.5.3.4 der VwV ist bei diesen Verfahren regelmäßig ohne weitere Nachweise auch von einer Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit auszugehen und nach Nr. 6.8.3 das Entgelt um 50 % zu ermäßigen. Zu diesen Katalogfällen zählt die Stromerzeugung nicht. Im Übrigen geht es der Klägerin auch nicht um eine Ermäßigung um 50 %, sondern um eine darüber hinaus gehende Ermäßigung. Ihr Antrag zielt deshalb auf eine sog. Einzelfallbetrachtung, bei der alle wesentlichen Umstände zu berücksichtigen sind (Nr. 6.5.1 VwV-WEntgelt).

Hinsichtlich der Frage, welche Umstände in diesem Sinne wesentlich sind, hat der Senat in mehreren Entscheidungen (Urteile vom 30.3.1998 - 8 S 221/97 -; vom 11.6.1999 - 8 S 2521/98 - VBlBW 2000, 84 und - 8 S 2880/98 - sowie vom 2.10.2001 - 8 S 399/01 - ZfW 2002, 179) festgehalten, dass bei den Einzelfallentscheidungen nicht ohne vernünftigen Grund von denjenigen Kriterien abgewichen werden dürfe, die bei der Formulierung der Verwaltungsvorschrift herangezogen wurden und der ständigen Verwaltungspraxis zugrunde liegen. Danach ist im Sinne von "Faustformeln" eine wasserintensive Produktion gegeben, wenn das Wasserentnahmeentgelt 1 Promille des Umsatzes oder 3 Promille des Roherlöses übersteigt; eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit ist bei einer Minderung des Gewinns um größenordnungsmäßig 5 % anzunehmen. Dies entspricht der auf Besprechungen aller Regierungspräsidien mit den zuständigen Ministerien zurückgehenden, allgemein in Baden-Württemberg üblichen Handhabung, die u. a. ihren Niederschlag in den Bearbeitungshinweisen des auch an das Landratsamt Karlsruhe gerichteten Erlasses des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 27.7.1988 (Az. 51e1/88-51-9/3c) gefunden hat. Von diesen Kenngrößen kann im vorliegenden Fall nicht etwa deshalb abgerückt werden, wie das Landratsamt Karlsruhe meint, weil die Klägerin in ihr Mutterunternehmen "eingebunden" ist. Denn Konzernverflechtungen mit herrschenden und beherrschten Unternehmen gibt es auch in Produktionszweigen, die als "Katalogfälle" in Nr. 6.5.2 der VwV-WEntgelt aufgeführt sind (z. B. bei der Zellstoff-, Papier-, Pappe- und Kartonerzeugung). Welche "besonderen wirtschaftlichen Verhältnisse und Strukturen im Energieversorgungsbereich" gemeint sind, aus denen das Landratsamt in diesem Zusammenhang einen "vernünftigen Grund" ableiten will, der es rechtfertigen soll, von diesen Kenngrößen abzuweichen und über die Frage der Wettbewerbsbeeinträchtigung durch die Erhebung eines ungekürzten Entgelts - offenbar ohne jede Orientierung an Schwellenwerten - einzelfallbezogen entscheiden zu können, vermag der Senat nicht zu erkennen. Sollten damit die angeblich immer noch bestehenden Netzmonopole angesprochen sein, die jedenfalls bis zur Reform des Energiewirtschaftsrechts im Jahre 2005 mit der Regulierung der Netzzugangsentgelte nach Auffassung des Landratsamtes nur "formal" einen Wettbewerb der großen Energieversorgungsunternehmen zugelassen haben, ist nicht nachvollziehbar, warum dies ein Abweichen von den "Faustformeln" auf der Tatbestandsseite des § 17 d Abs. 1 Satz 1 WG nahe legen sollte. Denn an ihre Stelle würde - von Fall zu Fall verschieden - die eigene Einschätzung der Behörde treten, ob die Konkurrenzfähigkeit eines Unternehmens erheblich und nachhaltig beeinträchtigt wird. In Anbetracht der komplizierten Zahlenwerke von Wirtschaftsunternehmen zumal von Konzernen wäre eine solche Handhabung sowohl unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung als auch unter dem Aspekt der Berechenbarkeit behördlichen Handelns bedenklich. Der Senat vermag in den Besonderheiten des Energieversorgungsbereichs keinen "vernünftigen Grund" zu erkennen, der eine Loslösung von den nach der genannten Rechsprechung sowohl den Katalogfällen zugrunde liegenden als auch bei Einzelbetrachtungen anzulegenden Kriterien rechtfertigen könnte. Eventuell notwendige Korrekturen im Hinblick auf Sonderstrukturen einzelner Produktionszweige kann im Rahmen der bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts zu treffenden Ermessensentscheidung ausreichend Rechnung getragen werden. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben, weil sich die Stromerzeugung als wasserintensive Produktion darstellt, was keiner weiteren Ausführungen bedarf, da dies unter den Beteiligten inzwischen unstreitig ist.

b) Streitig und Kernfrage des Verfahrens ist, ob sich bei ungekürzter Erhebung des Entgelts die Gestehungskosten so stark erhöhen würden, dass der Entgeltpflichtige erheblich und nicht nur vorübergehend in seiner Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt wäre, weil die Reinvestitionsrate geschmälert wird.

Das beklagte Land möchte insoweit ("hilfsweise") darauf abstellen, ob die Wettbewerbsfähigkeit des EnBW-Konzerns insgesamt durch den "Wasserpfennig" beeinträchtigt wird. Diesen Ansatz hält der Senat nicht für zutreffend. Denn zum einen ist nach § 17 a Abs. 1 WG der Benutzer eines Gewässers entgeltpflichtig und nicht das möglicherweise hinter ihm stehende Konzernkonglomerat. Mit der Abgabe belegt wird zudem die (wasserintensive) Produktion, bei der der Vorteil abgeschöpft werden soll, der ihr durch die Inanspruchnahme des Gewässers zufließt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.11.1995 - 2 BvR 413/88 und 1300/93 - BVerfGE 93, 319 = VBlBW 1996, 171). Eine solche Konzernbetrachtung kann darüber hinaus kleine in Baden-Württemberg angesiedelte Unternehmenszweige mit wasserintensiver Produktion umso mehr in ihrer Existenz gefährden, je mehr sie als Randbereiche etwa eines internationalen Großkonzerns erscheinen, der sich die Frage stellt, warum er Verluste in dieser Sparte ausgleichen solle, wenn dadurch die Voraussetzungen für eine Ermäßigung entfallen. Die Ermäßigung soll aber gerade den durch den "Wasserpfennig" ausgelösten Druck auf die Ertragsmargen baden-württembergischer Unternehmen mildern, die im - auch konzerninternen - Wettbewerb etwa mit Konkurrenten stehen, die kein oder ein geringeres Entgelt entrichten müssen.

Der Senat hat in den genannten Entscheidungen (insbesondere in den Urteilen vom 30.3.1998 und 11.6.1999, das Urteil vom 2.10.2001 betraf dagegen einen Sonderfall, weil dort das Wasserentnahmeentgelt erst auf der Ebene der drei Aktionärsgesellchaften kassenwirksam wurde) im Wesentlichen übereinstimmend mit einem Erlass des Umweltministeriums vom 11.1.1989 (vgl. Bulling/Finkenbeiner/Eckardt/Kibele, Wassergesetz für Baden-Württemberg, § 17 d WG RdNr. 33a) entschieden, bei vertikaler Konzernverflechtung könne nicht ausgeschlossen werden, dass durch entsprechend gewählte interne Verrechnungspreise Gewinne oder Verluste verlagert werden, ohne dass die über das Wasserentnahmeentgelt entscheidende Behörde dies im Einzelnen überprüfen könne. Deshalb müsse ein Entgeltschuldner gegen sich gelten lassen, dass bei der Feststellung der für ihn maßgeblichen Zahlen an den jeweiligen übergeordneten Bereich angeknüpft werde. An diese Rechtsprechung knüpft das beklagte Land unter Hinweis auf den zwischen der EnBW-AG und der Klägerin bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag an. Damit verkennt es aber, dass sich die rechtliche Situation durch das Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes vom 24.4.1998 (BGBl. I S. 730 - EnWG 1998) grundlegend gewandelt hat. Denn dessen § 9 (heute § 10 EnWG 2005) verpflichtet die Elektrizitätsversorgungsunternehmen dazu, in ihrer Buchführung getrennte Konten für die Bereiche Erzeugung, Übertragung und Verteilung sowie für Aktivitäten außerhalb des Elektrizitätsbereichs zu führen. Sie müssen für jede Aktivität eine Bilanz und eine Gewinn- und Verlustrechnung aufstellen. Diese sind in den Anhang des Jahresabschlusses aufzunehmen und müssen für Dritte nachvollziehbar sein. Damit kann es von außen nicht erkennbare oder nicht überprüfbare interne Verrechnungspreise nicht mehr geben, auch nicht bei vertikalen Konzernverflechtungen. Dieser Befund wird bestätigt durch die Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt vom 19.12.1996 (ABl. Nr. L 027 vom 30.1.1997), auf die das Energiewirtschaftsgesetz zurückgeht. Denn nach deren Begründungserwägung 32 muss die Rechnungslegung aller integrierten Elektrizitätsunternehmen ein Höchstmaß an Transparenz aufweisen. Nach der Erwägung 33 ist sogar vorzusehen, dass die zuständigen Behörden Zugang zur internen Buchführung der Unternehmen haben, wobei die Vertraulichkeit gewahrt bleiben muss. Danach darf es im Energiesektor keine internen Verrechnungspreise mehr geben, die von den Behörden im Einzelnen nicht überprüft werden können. Auf dieser rechtlichen Grundlage gibt es auch keinen Grund, der es rechtfertigen könnte, bei der Frage der Wettbewerbsbeeinträchtigung auf das Zahlenwerk der übergeordneten Konzernebene und nicht auf dasjenige der Klägerin als entgeltpflichtige juristische Person abzustellen. Wenn eine Stufe der Wertschöpfungskette "künstlich" mit Verlusten belastet wird, können die Behörden dies nunmehr erkennen und darauf im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung reagieren.

Die entscheidende Frage, ob das ungekürzte Wasserentnahmeentgelt die Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin erheblich und nachhaltig beeinträchtigt, ist deshalb auf der Tatbestandsebene danach zu beantworten, ob die Gesamtbelastung der Klägerin mit diesen Entgelten für alle Kraftwerke (bei ihr nicht allein gehörenden nach der Rechtsprechung des Senats im Urteil vom 2.10.2001 entsprechend ihren gesellschaftsrechtlichen Anteilen) ihren Gewinn vor Steuern um "größenordnungsmäßig" 5 % oder mehr mindert. Die entsprechende Betrachtung ergibt sich aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 8.11.2004. Die Ergebnisse werden in der Anlage K 6 dargestellt. Dort werden in fünf "Szenarien" die durch die Wasserentnahmeentgelte hervorgerufenen Ergebniseinbußen aufgelistet. Dass es fünf unterschiedliche Tableaus sind, liegt u. a. daran, dass es - was auch das Landratsamt ausdrücklich einräumt - im betrieblichen Rechnungswesen heute keine Kennzahl "Gewinn vor Steuern" mehr gibt. Deshalb hat die Klägerin alternativ auf ihr Betriebsergebnis bzw. ihr Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit mit und ohne Sondereffekte abgestellt. Den Übersichten lässt sich entnehmen, dass - gleichgültig, von welcher Kenngröße als Ersatz für den "Gewinn vor Steuern" man ausgeht - die Belastungen durch den "Wasserpfennig" deutlich bis sehr deutlich über 5 % liegen und lediglich im Szenario 5 für das Jahr 1998 diese Schwelle (um 1,49 Prozentpunkte) unterschritten wird, wobei allerdings die damals noch nicht zur Klägerin gehörenden NWS eingerechnet wurden. Das beklagte Land hat dieses Zahlenwerk als solches nicht bestritten. Danach kann es aber nicht ernstlich zweifelhaft sein, dass der Schwellenwert von 5 % in den Jahren 1998 und 1999 wie auch im Sinne der Nachhaltigkeit der Belastung in den Folgejahren überschritten wurde und die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 17 d Abs. 1 Satz 1 WG damit erfüllt sind.

c) Aber selbst wenn eine Konzernbetrachtung angestellt wird, wie das beklagte Land sie für angezeigt hält, deutet alles darauf hin, dass jedenfalls für das Jahr 1999, möglicherweise aber auch für das Jahr 1998 der Schwellenwert von 5 % des Vorsteuergewinns überschritten wird. Denn das Landratsamt Karlsruhe hat in seinen Schriftsätzen vom 14.8.2003 und 21.11.2003 verschiedene Alternativen einer solchen Konzernbetrachtung durchgerechnet und ist dabei zu Belastungszahlen durch das Wasserentnahmeentgelt gelangt, die diesen Wert mindestens berühren. Dabei können von vornherein die Varianten, in welchen die Ergebnisse des Gesamt- oder des Teilkonzerns Stromsparte allein mit den für die Kernkraftwerke Philippsburg erhobenen Wasserentnahmeentgelten verglichen und die weiteren im Konzern bzw. im gesellschaftsrechtlichen Rahmen der Klägerin betriebenen Kraftwerke ausgeblendet werden, außer Betracht bleiben. Denn es versteht sich von selbst, dass eine solche Gegenüberstellung nur dann aussagekräftig ist, wenn die gesamten Gewinne mit den gesamten Belastungen verglichen werden. In den Berechnungsvarianten, in denen das Landratsamt diese "Gesamtbelastung" in den Blick nimmt, gelangt es im Schriftsatz vom 14.8.2003 zu dem Ergebnis, dass der Gewinn des EnBW-Konzerns durch die zu zahlenden Wasserentnahmeentgelte im Jahre 1998 um 3,4 % und im Jahre 1999 um 5,4 % gemindert worden sei. Im Schriftsatz vom 21.11.2003 errechnet es entsprechende Belastungsquoten von 3,2 und 4,73 %. Da der Schwellenwert von 5 % aber nur als "Größenordnung" eine Rolle spielt (in einer Dienstbesprechung der Wasserrechtsreferenten am 22./23.4.1998 war die Rede davon, dass es nicht um eine "punktgenaue" Erfüllung gehen könne), hätte selbst diese Konzernbetrachtung jedenfalls für das Jahr 1999 Anlass geben müssen, in Ermessenserwägungen über die Gewährung einer Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts einzutreten. Aufgrund dieser Erwägungen zur Unschärfe des Schwellenwerts erscheint aber auch die Verweigerung einer Reduzierung für das Jahr 1998 nicht unproblematisch. Denn in den Katalogfällen der Nr. 6.5.2 der VwV-WEntgelt führt die pauschale Annahme, die darin genannten Branchen produzierten wasserintensiv, dazu, dass "im Regelfall ohne weitere Nachweise" von einer Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit, also von einer Belastung des Vorsteuergewinns um 5 % oder mehr auszugehen (Nr. 6.5.3.4 VwV-WEntgelt) und eine Ermäßigung um 50 % zu gewähren ist (Nr. 6.8.3 VwV-WEntgelt). Daraus dürfte zwar nicht geschlossen werden, dass es zulässig ist, unterhalb des Schwellenwerts derart zu interpolieren, dass etwa bei einer Gewinnminderung um 1 % eine Ermäßigung 10 %, bei einer Einbuße um 2 % eine Reduzierung um 20 % usw. angezeigt sein könnte. Dennoch ist in die Betrachtung einzubeziehen, dass die Verwaltungsvorschrift mit ihrer Regelanordnung bei einem Ermäßigungssatz von 50 % einsetzt. Das Gesetz gibt aber keinen Anhaltspunkt dafür, dass Erwägungen über eine Entgeltermäßigung erst dann anzustellen wären, wenn eine Reduzierung um 50 % oder mehr in Rede steht. Deshalb erscheint es nicht ausgeschlossen, dass auch die seitens des beklagten Landes für das Jahr 1998 ermittelten Gewinneinbußen durch den "Wasserpfennig" im 3 %-Bereich selbst bei Zugrundelegung einer Konzernbetrachtung eine Ermäßigung hätten angezeigt erscheinen lassen.

d) In jedem Fall hätte sonach für das Landratsamt Karlsruhe Anlass bestehen müssen, das ihm in § 17 d Abs. 1 Satz 1 WG aufgrund der Erfüllung des gesetzlichen Tatbestands eingeräumte Ermessen auszuüben.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieses Ermessen dahingehend auf Null geschrumpft ist, dass die von ihr beantragte Ermäßigung hätte gewährt werden müssen. Denn zum einen fiel der Erhebungszeitraum 1998/1999 - wie oben ausgeführt - in die Anfangsphase der Anwendung des EnWG, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass schon die durch das Gesetz und die EU-Richtlinie geforderte Transparenz der Rechnungslegungen in vollem Umfange gegeben war. Zum anderen ist auch dann, wenn eine durch die Erhebung der ungekürzten Wasserentnahmeentgelts bedingte Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit vorliegt, nicht ausgeschlossen, dass die entgeltpflichtige Gesellschaft selbst und ihr Mutterkonzern eine außergewöhnlich gute "Vermögenslage" aufweisen. Dieser Umstand kann entsprechend Nr. 6.8.2 der VwV-WEntgelt im Rahmen des Ermessens bei der Bemessung der Höhe der Ermäßigung ausnahmsweise unter Wahrung des Gleichheitsgebots berücksichtigt werden, wenn Anhaltspunkte für die Nachhaltigkeit des besonderen geschäftlichen Erfolgs bestehen. Auf dieser Ebene können auch die Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen des Mutterkonzerns ausgewertet werden.

Der Senat kann den offensichtlichen geschäftlichen Erfolg der Klägerin und ihres Mutterkonzerns in diesem Zusammenhang nicht näher bewerten. Denn nach den obigen Ausführungen zulässige und gebotene Ermessenserwägungen wurden im Bescheid des Landratsamtes Karlsruhe vom 3.4.2000 nicht angestellt. Die in verschiedenen Schriftsätzen (z. B. vom 14.8.2003 und 21.11.2003) nachgeschobenen Ermessenserwägungen können deshalb nicht beachtet werden. Denn § 114 Satz 2 VwGO lässt nur eine "Ergänzung" zu, es muss also vorprozesslich Ermessen bereits ausgeübt worden sein (BVerwG, Beschluss vom 14.1.1999 - 6 B 133.98 - NJW 1999, 2912; Eyermann/Rennert, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 114 RdNr. 89 m.w.N.). Das ist hier nicht geschehen. Im übrigen leiden die angestellten Erwägungen dazu, der Aufstieg des EnBW-Konzerns zum drittgrößten deutschen Stromversorger im maßgeblichen Zeitraum Ende der 90er Jahre belege hinreichend seine besonders gute Vermögenslage, weshalb sie ausnahmsweise nach Nr. 6.8.2 der VwV-WEntgelt berücksichtigt werden durfte, darunter, dass keine Auseinandersetzung mit dem Einwand der Klägerin stattgefunden hat, der Konzern habe seine Expansion mit einer deutlichen Schrumpfung der Eigenkapitalquote erkauft. Zudem darf dazu nicht nur auf die beiden Veranlagungsjahre abgestellt werden, sondern es ist auch prognostisch die Zukunft in den Blick zu nehmen (Nr. 6.5.3.2 der VwV-WEntgelt).

Da nach allem nur ein Bescheidungsurteil ergehen und damit keine eindeutig bestimmte sowie fällige Geldforderung zugesprochen werden kann, können auch keine Prozesszinsen - wie von der Klägerin beantragt - festgesetzt werden (BVerwG, Urteil vom 28.6.1995 - 11 C 22.94 - BVerwGE 99, 53 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 VwGO. Der Senat sieht sich außerstande, die Verfahrenskosten anders als hälftig aufzuteilen, weil es offen ist, zu welchem Ergebnis die zutreffende Anwendung der landesweit anerkannten Ermäßigungskriterien geführt hätte und in welchem Verhältnis demgemäß das jeweilige Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten zueinander stehen.

Gründe für eine Zulassung der Revision (vgl. § 132 Abs. 2 VwGO) sind nicht gegeben, da die Entscheidung ausschließlich die Auslegung von Landesrecht betrifft.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der vom Verwaltungsgericht getroffenen Festsetzung auf EUR 27.067.484,39 festgesetzt (§ 13 Abs. 2 GKG a. F. vgl. § 72 Nr. 1 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 25 Abs. 3 Satz 2 GKG a. F.).

Ende der Entscheidung