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2. Zur Frage, ob nicht weitergebildeten Zahnärzten durch die Berufsordnung erlaubt werden darf, mit der Angabe von "Tätigkeitsschwerpunkten" und/oder "Interessenschwerpunkten" auf Gebieten zu werben, für die eine geregelte Weiterbildung vorgesehen ist.

VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

In der Normenkontrollsache

wegen

Gültigkeit der Satzung zur Änderung der Berufsordnung für Zahnärzte vom 12.11.2001

hier: Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO

hat der 9. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Schwan, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Gerstner-Heck sowie die Richter am Verwaltungsgerichtshof Prof. Dr. Rennert, Noé und Brandt

am 05. Februar 2002

beschlossen:

Tenor:

Die Anträge werden abgelehnt.

Die Antragsteller tragen jeweils ein Drittel der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auf 6.000 EUR festgesetzt.

Gründe:

Die Antragsteller sind Zahnärzte und weitergebildete Oralchirurgen. Im Haupt- sacheverfahren wenden sie sich mit Normenkontrollanträgen gegen einzeln benannte Vorschriften der Satzung der Antragsgegnerin zur Änderung der Berufsordnung für Zahnärzte vom 12.11.2001 (ZÄBl. Dezember 2001, S. 57) sowie gegen ebenfalls als Satzung erlassene ergänzende Richtlinien vom 12.11.2001 (ZÄBl. Dezember 2001, S. 60), soweit dadurch nicht weitergebildeten Zahnärzten erlaubt wird, mit der Angabe von "Tätigkeitsschwerpunkten" und/oder "Interessenschwerpunkten" unter Verwendung der Gebietsbezeichnung "Oralchirurgie" oder damit verwechselbarer Bezeichnungen wie insbesondere "Zahnärztliche Chirurgie" zu werben. Mit den vorliegenden Anträgen begehren sie den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die Satzungsvorschriften in dem bezeichneten Umfang vorläufig außer Vollzug gesetzt werden sollen.

Die Anträge bleiben ohne Erfolg.

1. Der Senat entscheidet über die Anträge in der Besetzung von fünf Richtern.

In Verfahren der abstrakten Normenkontrolle entscheidet der Verwaltungsgerichtshof in der Besetzung von fünf (Berufs-) Richtern. Das ergibt sich aus § 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO i.V.m. § 4 AG-VwGO. Das gilt auch für die Entscheidung über Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO (ebenso die ganz überwiegende Auffassung in der Literatur: Geiger, in Eyermann, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 9 Rdnr. 7; Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, § 9 Rdnrn. 5 f., § 47 Rdnr. 158; Schoch, in Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 47 Rdnr. 176; vgl. auch Stelkens, ebd. § 9 VwGO Rdnr. 12; a.A. J. Schmidt, in Eyermann a.a.O., § 47 Rdnr. 111).

Der Wortlaut des § 4 AG-VwGO ist unergiebig. Zwar könnte die Wendung "entscheidet in der Besetzung von fünf Richtern ... über die Gültigkeit von Satzungen usw." in die Richtung weisen, dass lediglich die Entscheidung über die Hauptsache - also die Entscheidung über den Normenkontrollantrag selbst - in der Fünferbesetzung zu erfolgen hat. Dem ist jedoch nicht so. Das ergibt sich schon daraus, dass bei Erlass des § 4 AG-VwGO - seinerzeit als § 5 Abs. 1 des Gesetzes vom 22.03.1960 (GBl. S. 94) - die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung im Rahmen des § 47 VwGO noch gar nicht vorgesehen war. Mit der gewählten Fassung des Gesetzes hat der Landesgesetzgeber überhaupt keine spezifische Regelungsabsicht verbunden. Vielmehr hat er lediglich von der Ermächtigung in § 47 Abs. 1 VwGO Gebrauch machen wollen und hat zu diesem Zweck die damalige (ursprüngliche) Fassung dieser bundesrechtlichen Ermächtigung wortwörtlich wiederholt.

Die Gesetzesgeschichte zeigt vielmehr, dass der Gesetzgeber mit der gewählten Fassung die Fünferbesetzung gerade nicht auf die eigentliche Sachentscheidung beschränken, sondern auch für Nebenentscheidungen nichts anderes vorsehen wollte. Unter der Geltung des Verwaltungsgerichtsgesetzes, das vor Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung zunächst in Württemberg-Baden und dann in ganz Baden-Württemberg gegolten hatte, war diskutiert worden, ob innerhalb des Normenkontrollverfahrens aus Gründen der Praktikabilität zwischen einer "Urteilsbesetzung" mit fünf Richtern und einer "Beschlussbesetzung" mit drei Richtern unterschieden werden sollte. Während Bayern und Hessen entsprechend differenziert hatten, gab es diese Erleichterung in Württemberg-Baden (§ 6 Abs. 1 Gesetz Nr. 110) und später in Baden-Württemberg (§ 6 Abs. 2 i.V.m. § 25 VGG vom 12.05.1958, GBl. S. 131, 162) nicht (zum Problem Eyermann/Fröhler, VGG, 2. Aufl. 1954, Anm. 1 zu § 6). Der Gesetzgeber des Ausführungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung hat sich bei seiner Besetzungsregelung in § 5 Abs. 1 AG-VwGO - dem heutigen § 4 AG-VwGO - ausdrücklich der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 VGG angeschlossen (LT-Beilage II/3335). Damit hat er deutlich gemacht, dass die Fünferbesetzung für sämtliche Entscheidungen gelten sollte, die im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle zu treffen sein würden, gleichgültig ob die jeweilige Entscheidung die Frage der Gültigkeit einer Rechtsnorm unmittelbar selbst zum Gegenstand hat oder nicht.

Dies legt bereits nahe, § 4 AG-VwGO auch auf die erst später (nämlich durch Gesetz vom 24.08.1976, BGBl. I S. 2437) eingeführte Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle nach § 47 Abs. 8 (seit 1996: Abs. 6) VwGO anzuwenden. Hierfür sprechen aber vor allem Sinn und Zweck des § 4 AG-VwGO. Die Vorschrift ordnet eine gegenüber der Regelbesetzung des § 9 Abs. 3 Satz 1 VwGO erweiterte Besetzung von fünf Berufsrichtern wegen der besonderen Bedeutung des Normenkontrollverfahrens an. Gegenstand des Verfahrens ist die Überprüfung nicht lediglich von Einzelmaßnahmen der Verwaltung, sondern von Rechtsnormen, die für eine Vielzahl von Normadressaten und Anwendungsfällen gelten. Auch wenn das Verfahren nur von selbst in eigenen Rechten Betroffenen zulässig eingeleitet werden kann (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), so führt der Antrag doch zu einer nicht auf dessen Rechte beschränkten, sondern umfassenden Kontrolle der angegriffenen Rechtsnorm. Schließlich entfaltet die gerichtliche Sachentscheidung, sofern und soweit dem Antrag stattgegeben und die Rechtsnorm für nichtig oder für unwirksam erklärt wird, Rechtswirkung für und gegen jedermann (§ 47 Abs. 5 Sätze 2 und 4 VwGO). Kommt dem Verfahren der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle eine derart herausgehobene Bedeutung zu, so soll die erweiterte Besetzung des Gerichts eine erhöhte Richtigkeitsgewähr bieten. Dieser Zweck gilt jedoch nicht nur für das Hauptsacheverfahren; er trifft auch für das gerichtliche Eilverfahren zu. Auch ein Antrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO richtet sich gegen eine Rechtsnorm. Auch hier ist der Senat - jenseits der Frage der Antragsbefugnis - nicht auf eine Prüfung subjektiver Rechte des jeweiligen Antragstellers beschränkt, sondern muss in seine Rechtmäßigkeits- oder Folgenabwägungsentscheidung sämtliche Gesichtspunkte und Belange einstellen. Vor allem aber zielt der Antrag ebenfalls auf eine Entscheidung, die - im Falle der Stattgabe - Rechtswirkungen für und wider jedermann entfaltet. Regelmäßiges Antragsziel ist nämlich, das Inkrafttreten der Rechtsnorm vorläufig zu verhindern. Erlässt der Verwaltungsgerichtshof jedoch eine solche Anordnung, so greift er in den Rechtsnormbefehl ein. Dass der Eingriff nicht endgültig, sondern nur vorläufig ist, liegt in der Natur der einstweiligen Anordnung, ändert aber an der beschriebenen Rechtswirkung für und wider jedermann nichts.

Auch aus pragmatischen Gründen verbietet sich, im Eilverfahren eine andere Besetzung vorzusehen als im zugehörigen Hauptsacheverfahren. Die Entscheidung über den Eilantrag erfordert nämlich regelmäßig, sich mit den Rechtsfragen des Falles auseinanderzusetzen; wie der vorliegende Fall zeigt, kann es nicht immer bei einer bloßen Folgenabwägung bewenden, und auch die Folgenabwägung kann nicht im rein Tatsächlichen verbleiben, sondern muss rechtliche Gesichtspunkte berücksichtigen. Es wäre aber misslich, käme der Senat im Eilverfahren nur deshalb zu einer anderen Rechtsauffassung als später im Hauptsacheverfahren, weil er Gesichtspunkte, welche der vierte oder fünfte Richter beizutragen hat, wegen einer anderen Besetzung noch nicht erwogen hat.

2. Die Anträge sind nach § 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 4 AG-VwGO statthaft und auch im übrigen zulässig. Vor allem sind die Antragsteller antragsbefugt. Soweit sich dies im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes beurteilen lässt, werden sie durch die angegriffene Rechtsnorm in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen. Die Antragsteller sind weitergebildete Zahnärzte. Der Senat hat bereits entschieden, dass es einen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Rechtsstellung des in einem Gebiet weitergebildeten Zahnarztes darstellt, wenn diese dadurch tatsächlich weitgehend entwertet wird, dass anderen Zahnärzten die Möglichkeit eröffnet wird, im werbenden Verkehr nach außen auf besondere Kenntnisse und Fähigkeiten in demselben Gebiet hinzuweisen, ohne dass sie die Weiterbildung absolviert haben. Er hat eine derartige wirtschaftliche Folge für den Fall angenommen, dass nicht weitergebildeten Zahnärzten die Werbung mit einer bloßen Fortbildung in demselben Gebiet erlaubt wird (Senat, Normenkontrollurteile vom 10.07.2001 - 9 S 2320/00 u.a. -, NVwZ-RR 2002, 42 = MedR 2001, 583). Im vorliegenden Fall wird nicht weitergebildeten Zahnärzten die Werbung damit erlaubt, dass sie in demselben Gebiet einen "Tätigkeitsschwerpunkt" entwickelt haben oder einen "Interessenschwerpunkt" besitzen. Die Annahme liegt nahe, dass auch diese Werbung ihnen zu Lasten der Antragsteller zusätzliche Patienten zuführen wird. Ob die Antragsteller wirtschaftliche Nachteile in demselben Ausmaß zu besorgen haben wie bei der Werbung mit einer Fortbildung, muss freilich bezweifelt werden. Immerhin aber ist hinreichend glaubhaft gemacht, dass die den Antragstellern drohenden wirtschaftlichen Nachteile ins Gewicht fallen werden. Das genügt zur Bejahung der Antragsbefugnis im Rahmen des summarischen Eilverfahrens.

3. Die Anträge sind jedoch unbegründet. Der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten (§ 47 Abs. 6 VwGO).

a) Die angegriffenen Satzungsbestimmungen sind nicht offensichtlich rechtswidrig.

Die Antragsteller meinen, die angegriffenen Satzungsbestimmungen seien mit § 32, § 38 Abs. 2 Nrn. 1 und 2, Abs. 3, § 42 Abs. 1 HeilbKG unvereinbar. Das ist indes keineswegs offenkundig. Aus den genannten Vorschriften ergibt sich, dass Zahnärzte im werbenden Verkehr nach außen über ihre berufliche Qualifikation nur vermittels ihrer Berufsbezeichnung als Zahnarzt, ggfs. ergänzt um durch Weiterbildung erworbene weitere Bezeichnungen werben dürfen (Senat, Normenkontrollurteile vom 10.07.2001, a.a.O.). Es versteht sich indes keineswegs von selbst, dass die nunmehr zugelassene Werbung mit der Angabe von "Tätigkeitsschwerpunkten" bzw. "Interessenschwerpunkten" eine - dann unzulässige - Ankündigung einer beruflichen Qualifikation in diesem Sinne darstellt. Unter einer beruflichen Qualifikation in diesem Sinne dürfte nämlich nur die durch Ausbildung (Aus-, Fort- und Weiterbildung) erworbene Fachkenntnis zu verstehen sein. In der Angabe von "Tätigkeitsschwerpunkten" ist demgegenüber die Information über eine durch berufliche Praxis erworbene Routine zu sehen, in der Angabe von "Interessenschwerpunkten" sogar lediglich die Mitteilung eines rein subjektiven Interesses des Zahnarztes. Wohl schon bei der Mitteilung von "Tätigkeitsschwerpunkten", vollends jedoch bei "Interessenschwerpunkten" dürfte es sich daher nicht um die Behauptung einer beruflichen Qualifikation handeln.

Auch eine Verletzung der Grundrechte der Antragsteller aus Art. 12 Abs. 1 GG ist keineswegs offensichtlich. Zum einen liegt - wie erwähnt - das Ausmaß ihrer Beeinträchtigung nicht klar zutage, sondern bedarf der näheren Aufklärung. Zum anderen müssen die Rechte der Antragsteller mit den gegenläufigen Rechten und Interessen der anderen Zahnärzte, die mit der Angabe von "Tätigkeitsschwerpunkten" bzw. "Interessenschwerpunkten" werben wollen und sich hierfür ebenfalls auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen können, sowie dem Informationsbedürfnis des Publikums abgewogen werden. Auch diese Abwägung fällt durchaus nicht offensichtlich zugunsten der Antragsteller aus. Im Gegenteil hat das Bundesverfassungsgericht hervorgehoben, dass ein Zahnarzt, dem die werbende Ankündigung eines "Tätigkeitsschwerpunktes" untersagt wird, in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt wird (BVerfG-Kammer, Beschluss vom 23.07.2001 - 1 BvR 873/00 u.a. -, NJW 2001, 2788 = MedR 2001, 569 m. Anm. Rieger). Zwar handelt es sich lediglich um eine Kammerentscheidung, der keine allgemeine Verbindlichkeit nach § 31 Abs. 1 BVerfGG zukommt. Ferner hat das Bundesverfassungsgericht nicht zu der Frage Stellung genommen, ob dies auch für die Angabe von "Tätigkeitsschwerpunkten" anzunehmen ist, die sich mit anerkannten Gebietsbezeichnungen schneiden oder decken. Demzufolge hat es auch die möglichen gegenläufigen Interessen und Rechte konkurrierender weitergebildeter Zahnärzte nicht in Rechnung gestellt. All diese Fragen bedürfen noch der Klärung. Es ist jedoch keineswegs offenkundig, dass sie im Sinne der Antragsteller zu beantworten sein werden.

Schließlich ist auch nicht offenkundig, dass die angegriffenen Satzungsbestimmungen wegen eines Verstoßes gegen Wettbewerbsrecht rechtswidrig wären. Immerhin kommt in Betracht, die Werbung mit "Interessenschwerpunkten" für irreführend zu halten, weil - und sofern - das Publikum dahinter eine Qualifikation oder Routine des Zahnarztes vermutet, die objektiv nicht vorhanden zu sein braucht (vgl. BVerfG-Kammer, Beschluss vom 16.05.2001 - 1 BvR 2252/00 -, NJW 2001, 2461; BGH, NJW 2001, 1138). Ob eine Irreführung anzunehmen ist und inwiefern dies die Gültigkeit einer Satzungsbestimmung, welche Zahnärzten eine derartige Werbung erlaubt, beeinträchtigt, bedarf indessen genauerer Prüfung. Für die Werbung mit "Tätigkeitsschwerpunkten" besteht dieses Bedenken ohnehin nicht.

b) Wie sich aus den aufgeworfenen Fragen ergibt, sind die angefochtenen Satzungsbestimmungen umgekehrt auch nicht offensichtlich unbedenklich.

c) Dann aber ist über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung - in Anlehnung an die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 32 BVerfGG - anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden. In diese Abwägung sind einerseits die Folgen einzustellen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag später aber Erfolg hätte, und andererseits die Folgen, die entstünden, wenn eine letztlich gültige Norm vorläufig außer Vollzug gesetzt würde. Die einstweilige Anordnung darf nur erlassen werden, wenn die nachteiligen Folgen für den Antragsteller bei Ablehnung des Antrags eindeutig schwerer wiegen als diejenigen für die Allgemeinheit oder für Dritte bei einer Antragsstattgabe (Senat, Beschlüsse vom 12.12.2000 - 9 S 2321/00 u.a. -; Eyermann/J. Schmitt, a.a.O., § 47 VwGO Rdnr. 106 m.w.N.). Das lässt sich hier nicht feststellen.

Für den Fall, dass die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Normenkontrollanträge später aber Erfolg hätten, sind keine schwerwiegenden nachteiligen Folgen zu befürchten. Dürften konkurrierende nicht weitergebildete Zahnärzte für die Dauer des Hauptsacheverfahrens mit der Angabe von "Tätigkeitsschwerpunkten" oder "Interessenschwerpunkten" werben und erweist sich dies dann als rechtswidrig, so entstünden zwar wirtschaftliche Einbußen für die Antragsteller, weil ihnen möglicherweise Patienten verloren gingen, die sie nach einem Erfolg ihrer Normenkontrollanträge im Hauptsacheverfahren vielleicht auch nicht sämtlich zurückgewinnen könnten. Wie aber bereits (oben 2.) angedeutet, hält der Senat diese Gefahr für nicht so naheliegend und den Nachteil daher für nicht so gravierend wie im Falle der - unzulässigen - Werbung mit einer auf bloßer Fortbildung beruhenden Berufsbezeichnung. Auch die Nachteile, welche in diesem Falle für die konkurrierenden Zahnärzte daraus entstehen können, dass sie eine Ankündigung von "Tätigkeitsschwerpunkten" oder "Interessenschwerpunkten" nach einem stattgebenden Urteil im Hauptsacheverfahren wieder entfernen müssten, wiegen nicht ähnlich schwer wie im Falle der Werbung mit einer Fortbildung. Dort nämlich bestand die Gefahr, dass das Publikum Zweifel an ihrer beruflichen Qualifikation bekommen könnte (vgl. Senat, Beschlüsse vom 12.12.2000 a.a.O.), während diese Gefahr hier nicht oder allenfalls sehr entfernt besteht.

Diese Nachteile wiegen keinesfalls deutlich schwerer als die nachteiligen Folgen des umgekehrten Falles, dass die einstweilige Anordnung erlassen würde, die angegriffenen Satzungsbestimmungen sich dann aber als rechtsgültig erweisen. Für diesen Fall würde den konkurrierenden Zahnärzten, die mit "Tätigkeitsschwerpunkten" oder "Interessenschwerpunkten" werben wollen, eine solche Werbung für die Dauer des Hauptsacheverfahrens zu Unrecht untersagt. Damit würde nunmehr in ihr Grundrecht auf freie Berufsausübung eingegriffen, und ihnen gingen wirtschaftliche Vorteile aus einer solchen Werbung verloren. Hinzu kommt der Nachteil des Publikums, denen - voraussetzungsgemäß: zulässige - Informationsquellen für einige Zeit vorenthalten werden.

Lässt sich nicht feststellen, dass die Nachteile im ersten Falle deutlich überwiegen, so kann die begehrte einstweilige Anordnung nicht ergehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 159 VwGO, § 100 ZPO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 GKG, § 5 ZPO (entspr.).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung