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1. Das "endgültige Nichtbestehen" einer Prüfung setzt regelmäßig nur voraus, dass auch im letzten nach der maßgeblichen Prüfungsordnung zustehenden Prüfungsversuch kein positives Prüfungsergebnis erzielt worden ist. Die Bestandskraft entsprechender Feststellungs€bescheide ist hierfür nicht erforderlich.

2. Der Ausschluss eines Fachwechsels wegen des endgültigen Nichtbestehens einer Zwischenprüfung in einem anderen Fach bedarf jedenfalls dann einer hinreichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, die den Vorgaben des Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung trägt, wenn die Versagung zum Erlöschen der Zulassung zum Studiengang führt.

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VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

9 S 442/08

In der Verwaltungsrechtssache

wegen Fachwechsel

hier: Antrag nach § 123 VwGO

hat der 9. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg

am 08. Juli 2008

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 09. Januar 2008 - 3 K 1846/07 - geändert. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin vorläufig den Wechsel des Prüfungsfachs nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 GHPO I vom Fach Physik zum Fach Geographie zu genehmigen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe:

Die zulässige, insbesondere innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO und entsprechend den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO begründete Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat es zu Unrecht abgelehnt, die Antragsgegnerin zur vorläufigen Genehmigung des begehrten Fachwechsels zu verpflichten. Der Senat geht davon aus, dass die Antragstellerin dieses, als Antrag Ziffer 1. im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht begehrte Rechtsschutzziel auch mit der Beschwerde weiterverfolgt und legt den Antrag aus dem Beschwerdeschriftsatz vom 21.02.2008 dementsprechend aus.

1. Allerdings ist die vom Verwaltungsgericht für richtig befundene Auslegung des "endgültigen Nichtbestehens" in § 15 Abs. 5 der Ordnung der Pädagogischen Hochschule Weingarten über akademische Prüfungen in Lehramtsstudiengängen in der Fassung vom 25.04.2006 - Prüfungsordnung - nicht zu beanstanden.

a) Nach § 15 Abs. 5 der Prüfungsordnung ist ein Fachwechsel nicht mehr möglich, wenn die akademische Zwischenprüfung in einem Fach endgültig nicht bestanden ist. Zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung davon ausgegangen, dass ein endgültiges Nichtbestehen im Sinne dieser Vorschrift die Bestandskraft einer entsprechenden Feststellungsverfügung nicht voraussetzt und die von der Antragstellerin insoweit erhobene Klage der Versagung des begehrten Fachwechsels daher grundsätzlich nicht entgegensteht. Das endgültige Nichtbestehen der Zwischenprüfung setzt vielmehr nur voraus, dass der Student auch im letzten ihm nach der maßgeblichen Prüfungsordnung zustehenden Prüfungsversuch kein positives Prüfungsergebnis erzielt hat.

Dieses Ergebnis ergibt sich im vorliegenden Fall bereits aus dem systematischen Bezug der Vorschrift zu § 15 Abs. 7 Prüfungsordnung, in dem angeordnet ist, dass das Prüfungsamt im Falle des Nichtbestehens einer Prüfungsleistung im Wiederholungsfalle den Bescheid über das endgültige Nichtbestehen der akademischen Zwischenprüfung und den Verlust des Prüfungsanspruches erteilt. Endgültig nicht bestanden ist die Zwischenprüfung danach im Falle des Nichtbestehens einer Prüfungsleistung im Wiederholungsfalle. Auch die übrigen Regelungen des § 15 Prüfungsordnung betreffen ausschließlich das tatsächliche Bestehen der Zwischenprüfung und dessen Rechtsfolgen. Dementsprechend ergibt bereits die systematische Betrachtung des § 15 Abs. 5 Prüfungsordnung, dass mit der Formulierung des endgültigen Nichtbestehens an einen tatsächlichen Vorgang angeknüpft worden ist und nicht an die Bestands- oder Rechtskraft entsprechender Feststellungen.

Diese Einschätzung wird auch durch den Wortlaut der Vorschrift bestätigt. Anders als bei der Verwendung der Begriffe "bestandskräftig" oder "unanfechtbar" vermittelt die Wortwahl des "endgültigen" Nichtbestehens einen spezifisch prüfungsrechtlichen Regelungsinhalt, der auf die Möglichkeit von Wiederholungsprüfungen, Rücktritten u.ä. Rücksicht nimmt.

Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck der Vorschrift für die gefundene Auslegung, weil nur so eine verhältnismäßige Zuordnung der betroffenen privaten und öffentlichen Interessen erreicht wird. Angesichts der Knappheit der Studienplätze und Ausbildungsressourcen besteht ein erhebliches Interesse daran, dass ein nach allen in der jeweiligen Prüfungsordnung vorgesehenen Prüfungsversuchen erfolglos gebliebener Student nicht bis zum Abschluss eines möglicherweise langjährigen Prüfungsrechtsstreit zu Lasten anderer Studierwilliger die Ausbildungs- und Prüfungskapazität einer Hochschule in Anspruch nimmt. Die Anknüpfung an den rechtskräftigen Abschluss eines entsprechenden Prüfungsrechtsstreitverfahrens würde daher nicht zu einem interessengerechten Ergebnis führen (vgl. Senatsbeschluss vom 11.09.1986 - 9 S 2171/86 -; BVerwG, Urteil vom 09.03.1989 - 2 C 59/86 -, BVerwGE 81, 298).

b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wird sie bei diesem Verständnis auch nicht "faktisch rechtsschutzlos" gestellt. Vielmehr besteht die Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen Anordnung, wenn sich die Annahme des Nichtbestehens der fraglichen Wiederholungsprüfung im Rahmen des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes als unzutreffend erweisen sollte.

Die von der Antragstellerin erhobenen Rügen gegen die Durchführung des Prüfungsverfahrens hat das Verwaltungsgericht indes in nicht zu beanstandender Weise zurückgewiesen. Die hiergegen mit der Beschwerde noch vorgetragenen Einwände sind nicht begründet. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Unklarheiten durch Anhörung des Erstprüfers im Rahmen des Erörterungstermins aufgeklärt hat. Einer förmlichen Zeugenvernehmung und damit der Einhaltung der hierfür vorgeschriebenen Formalia bedurfte es entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht. In welcher Weise sich das Gericht seine Überzeugung vom Vorliegen oder Nichtvorliegen bestimmter entscheidungserheblicher tatsächlicher Umstände verschafft und welches Maß und welche Art der Sachaufklärung es für geboten erachtet, steht vielmehr grundsätzlich in seinem tatrichterlichen Ermessen (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Auch die lediglich informatorische Anhörung einer Person, ohne die Förmlichkeiten einer Zeugenvernehmung, ist daher grundsätzlich geeignet, zur richterlichen Überzeugungsbildung beizutragen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.05.1991 - 4 NB 23/90 -, Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 237; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.02.2001 - 3 S 2574/99 -). Aus der konkreten Verfahrensweise des Verwaltungsgerichts ergeben sich aber keine Bedenken, insbesondere hat das Gericht seine Überzeugung nicht ausschließlich auf die Bekundungen des in der mündlichen Verhandlung informatorisch gehörten Erstprüfers gegründet und die Antragstellerin einen Beweisantrag auf förmliche Zeugenvernehmung auch nicht gestellt.

2. Die Beschwerde wendet sich aber gleichwohl zu Recht gegen die Versagung des begehrten Wechsels vom Fach Physik zum Fach Geographie.

a) Zweifel bestehen bereits daran, ob die vom Verwaltungsgericht herangezogene Vorschrift des § 15 Abs. 5 Prüfungsordnung auf eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage gestützt werden kann.

Das Gesetz über die Pädagogischen Hochschulen im Lande Baden-Württemberg in der Fassung vom 01.02.2000 - PHG - (GBl. S. 269, zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 28.05.2003, GBl. S. 269), auf das im Vorspann der Prüfungsordnung Bezug genommen wird, kann hierfür bereits deshalb nicht mehr herangezogen werden, weil es nach Art. 24 Nr. 1b) des Zweiten Gesetzes zur Änderung hochschulrechtlicher Vorschriften vom 01.01.2005 - 2. HRÄG - (GBl. S. 1) zum 06.01.2005 außer Kraft getreten ist. Diese Rechtsänderung ist auch für die zuvor ergangenen Prüfungsordnungen maßgeblich, weil Art. 27 § 18 Abs. 1 Satz 1 2. HRÄG anordnet, dass derartige Prüfungsordnungen bis spätestens 30.09.2006 an die Bestimmungen des Gesetzes über die Hochschulen und Berufsakademien in Baden-Württemberg vom 01.01.2005 (Landeshochschulgesetz - LHG -, GBl. S. 1) anzupassen sind. Diese Frist ist zwischenzeitlich verstrichen, so dass diejenigen Regelungen außer Kraft getreten sind, die denjenigen des Landeshochschulgesetzes widersprechen (vgl. Art. 27 § 18 Abs. 1 Satz 2 2. HRÄG).

§ 60 Abs. 2 Nr. 2 LHG ermächtigt die Hochschule aber lediglich, die Zulassung in zulassungsbeschränkten Studiengängen zu versagen, wenn eine Prüfung in einem Studiengang mit im Wesentlichen gleichem Inhalt endgültig nicht bestanden wurde. Gemäß § 30 Abs. 2 Satz 2 LGH ist diese Regelung entsprechend auf Teilstudiengänge anzuwenden, also auch auf den Wechsel des für die akademische Zwischenprüfung gemäß §§ 8 Abs. 2 Satz 1, 4 Abs. 2 Satz 1, 5 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung des Kultusministeriums über die 1. Staatsprüfung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen vom 22.07.2003 (Grund- und Hauptschullehrerprüfungsverordnung I - GHPO I -, GBl. S. 432) zu wählenden Faches (vgl. § 30 Abs. 2 Satz 1 LHG; Senatsbeschluss vom 22.09.2004 - 9 S 1301/04 -). Die in § 60 Abs. 2 Nr. 2 LHG genannten Voraussetzungen des "im Wesentlichen gleichen Inhalts" liegen hinsichtlich der Fächer Physik und Geographie jedoch nicht vor.

Für einen generellen Ausschluss des "Fächerspringens", wie ihn die Antragsgegnerin ausweislich des Schriftsatzes vom 25.06.2008 offenbar anstrebt, fehlt aber die erforderliche Rechtsgrundlage. Es kann daher offen bleiben, ob eine Regelung, die an das endgültige Nichtbestehen einer Zwischenprüfung in einem Fach die Rechtsfolge des Ausschlusses von Fachwechseln in jedes andere Fach knüpfen würde, mit den Vorgaben des Grundgesetzes in Übereinstimmung gebracht werden könnte. Ein sachlicher Grund für eine derart weitgehende Ausschlussregelung ist jedenfalls nicht ohne weiteres ersichtlich, so dass eine unverhältnismäßige Beschränkung des Rechts auf freie Berufs- und Ausbildungswahl nahe liegt.

b) Die Ausschlussbestimmung kann auch nicht auf § 32 Abs. 1 Satz 6 LHG gestützt werden. Danach erlischt zwar die Zulassung zu einem Studiengang, wenn ein Studierender eine nach der Prüfungsordnung erforderliche Prüfungsleistung endgültig nicht bestanden hat. Dies gilt im vorliegenden Fall gemäß § 30 Abs. 2 Satz 2 LHG aber nur für den Teilstudiengang Physik.

Der Prüfungsanspruch für die Zwischenprüfung selbst geht gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 LHG dagegen erst verloren, wenn die Prüfungsleistung nicht innerhalb von zwei Semestern nach Ablauf der in den jeweiligen Prüfungsordnungen für die erstmalige Erbringung festgelegten Fristen erfolgreich abgelegt worden ist. Für das Studium des Lehramts an Grund- und Hauptschulen findet die Zwischenprüfung gemäß § 8 Abs. 2 Satz 6 GHPO I bis zum Ende des zweiten Semesters statt, so dass der Prüfungsanspruch erst nach Ablauf des 4. Semesters erlischt (vgl. auch § 14 der Prüfungsordnung). Sofern ein Studierender daher trotz Wechsels des Prüfungsfachs nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 GHPO I die Fristen für die Ablegung der Zwischenprüfung einhält, steht dem das Landeshochschulgesetz nicht entgegen.

c) Dementsprechend hat auch die Antragsgegnerin selbst im Ablehnungsbescheid vom 25.09.2007 ausgeführt, dass ein Fachwechsel nur dann genehmigt werden könne, wenn ein Studierender trotz Fachwechsels in der Lage sei, die Zwischenprüfung im 4. Semester abzulegen.

Diese Voraussetzungen hat die Antragsgegnerin im Falle der Antragstellerin als nicht gegeben angesehen, weil sie sich gegenwärtig (im Sommersemester 2007) bereits im 4. Fachsemester befinde und daher bei einem Fachwechsel keine ausreichende Zeit für das Ablegen der Zwischenprüfung mehr bestehe. Diese Erwägungen treffen in tatsächlicher Hinsicht jedoch nicht zu. Zum Zeitpunkt der Bescheiderstellung hatte die Antragstellerin vielmehr die im angestrebten Fach Geographie erforderliche Zwischenprüfungsklausur bereits geschrieben und erfolgreich absolviert. Im Falle der Anerkennung des Fachwechsels durch die Antragsgegnerin wäre die akademische Zwischenprüfung im Fach Geographie daher bereits bestanden (vgl. § 15 Abs. 1 Prüfungsordnung) und der zeitliche Rahmen für die Ablegung der Zwischenprüfung somit eingehalten.

Die Antragstellerin ist daher bei Genehmigung des Fachwechsels in der Lage, die akademische Zwischenprüfung innerhalb des geforderten Zeitrahmens abzulegen, so dass die Antragsgegnerin auch auf Basis der im Ablehnungsbescheid zugrunde gelegten Entscheidungsmaßstäbe den Fachwechselantrag hätte genehmigen müssen.

3. Entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung ist die begehrte Anerkennung des vorläufigen Fachwechsels auch zulässiger Gegenstand eines Antrags nach § 123 VwGO.

Das Instrumentarium der einstweiligen Anordnung hat das Ziel und die Aufgabe, den Zeitraum bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung zu regeln und effektiven Rechtsschutz auch für diese "labile Schwebephase" sicherzustellen, in der die Rechtmäßigkeit der begehrten Maßnahme noch nicht geklärt ist. Insbesondere gilt es dabei, den Eintritt irreparabler Schäden und die Herstellung vollendeter Tatsachen vor der gerichtlichen Hauptsacheentscheidung zu verhindern. Hauptsachevorwegnahmen, die später nicht oder nur teilweise rückgängig gemacht werden können, sind dem vorläufigen Charakter des einstweiligen Rechtsschutzes daher grundsätzlich fremd (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.10.1967 - 1 WB 43.67 -, BVerwGE 33, 43 [44]; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.09.1994 - 9 S 687/94 -, DVBl. 1995, 160).

Überschießende Anordnungen, die zur vorläufigen Sicherung der Antragstellerin nicht notwendig und im Falle einer rechtskräftigen Klagabweisung nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten, sind daher zu vermeiden. Derartige Folgen sind indes auch im Falle der vorläufigen Anerkennung des Fachwechsels nicht zu besorgen; weder das Verwaltungsgericht noch die Antragsgegnerin haben entsprechende Folgeerscheinungen benannt.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 18.3 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Ende der Entscheidung