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1. Nach § 7 Abs. 2 Satz 3 AGVwGO i.d.F. des Geset€zes zur Neuordnung des Landesdisziplinarrechts vom 14.10.2008 (GBl. S. 343) entscheidet bei sonstigen Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung - abgesehen von Entscheidungen über Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz oder auf Prozesskostenhilfe, die nach § 7 Abs. 2 Satz 4 AGVwGO der Disziplinarkammer vorbehalten sind - der Vorsitzende; ist ein Berichterstatter bestellt, so entscheidet dieser anstelle des Vorsitzenden. Gemäß § 46 Abs. 4 Satz 2 BDG gilt diese für Verfahren nach dem Landesdisziplinargesetz getroffene Regelung auch für Verfahren nach dem Bundesdisziplinargesetz.

2. Eine Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung des Disziplinargerichts ist grundsätzlich nur dann verhältnismäßig, wenn im Disziplinarverfahren eine Zurückstufung oder eine Entfernung aus dem Dienst zu erwarten ist (im Anschluss an BVerfG <Kammer>, Beschl. v. 21.06.2006 - 2 BvR 1780/04 - NVwZ 2006, 1282).

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VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

DB 16 S 57/09

In der Disziplinarsache

wegen Antrag auf Erlass eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses gem. § 27 Abs. 1 BDG

hat der 16. Senat - Disziplinarsenat - des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg

am 16. März 2009

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 11. Dezember 2008 - DB 10 K 2464/08 - werden zurückgewiesen.

Der Antragsgegner und die Beteiligte tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils zur Hälfte.

Gründe:

Die statthaften, form- und fristgerecht eingelegten (§ 67 Abs. 1 BDG i.V.m. §§ 146 Abs. 1, 147 Abs. 1 VwGO) Beschwerden des Antragsgegners und der Beteiligten gegen die mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 11.12.2008 erlassene Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung bleiben ohne Erfolg.

Der Zulässigkeit der Beschwerden steht nicht die am 18.12.2008 erfolgte Vollziehung der Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung entgegen. Angesichts der Schwere des mit einer derartigen Durchsuchung regelmäßig verbundenen Eingriffs in die verfassungsrechtlich geschützte Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) steht dem Antragsgegner und der Beteiligten ein Recht auf obergerichtliche Überprüfung zu. Diese hat auch nach Vollziehung der erstinstanzlichen Entscheidung im Rahmen der gemäß § 67 Abs. 1 BDG i.V.m. § 146 Abs. 1 VwGO statthaften Beschwerden zu erfolgen (vgl. GKÖD Bd. II M § 27 Rn. 54; OVG Rheinl.-Pf., Beschl. v. 12.01.2007 - 3 B 11367/06 - NVwZ-RR 2007, 318 m.w.N.; BayVGH, Beschl. v. 08.08.2005 - 16a CD 05.1692 - juris; grundlegend: BVerfGE 96, 27).

Der angefochtene Beschluss ist in formeller und materieller Hinsicht rechtmäßig und verletzt weder den Antragsgegner noch die Beteiligte in ihren Rechten.

Entgegen deren Auffassung haben die Beschwerden nicht bereits deshalb Erfolg, weil das Verwaltungsgericht durch den Berichterstatter über den Antrag auf Erlass einer Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung entschieden hat. Hierin liegt kein Verstoß gegen § 46 Abs. 1 BDG. Zwar entscheidet die Kammer außerhalb der mündlichen Verhandlung gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 BDG grundsätzlich in der Besetzung von drei Richtern durch Beschluss. Für die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter gilt § 6 VwGO (§ 46 Abs. 2 Satz 1 BDG). § 46 Abs. 4 BDG ermächtigt aber den Landesgesetzgeber, die Besetzung der Disziplinarkammer abweichend zu regeln. Von dieser Möglichkeit hat der baden-württembergische Landesgesetzgeber Gebrauch gemacht. Nach § 7 Abs. 2 Satz 3 AGVwGO i.d.F. des Gesetzes zur Neuordnung des Landesdisziplinarrechts vom 14.10.2008 (GBl. S. 343) entscheidet bei sonstigen Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung - abgesehen von Entscheidungen über Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz oder auf Prozesskostenhilfe, die nach § 7 Abs. 2 Satz 4 AGVwGO der Disziplinarkammer vorbehalten sind - der Vorsitzende; ist ein Berichterstatter bestellt, so entscheidet dieser anstelle des Vorsitzenden. Gemäß § 46 Abs. 4 Satz 2 BDG gilt diese für Verfahren nach dem Landesdisziplinargesetz getroffene Regelung über die Besetzung des Spruchkörpers mangels anderweitiger Bestimmung auch für Verfahren nach dem Bundesdisziplinargesetz, und zwar auch für Entscheidungen nach § 27 BDG (so ausdrücklich Gansen, DiszR, § 27 Rn. 6a). Danach war hier der Berichterstatter gesetzlicher Richter; einer Übertragung auf den Einzelrichter bedurfte es entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht.

Die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung des Verwaltungsgerichts leidet auch im Übrigen an keinem Verfahrensfehler. Das Verwaltungsgericht hat insbesondere den Zweck der Durchsuchung genau genug definiert, die zu durchsuchenden Räumlichkeiten hinreichend genau bezeichnet und die der Antragstellerin eingeräumten Befugnisse zeitlich begrenzt.

Der angefochtene Beschluss erweist sich auch in der Sache als rechtmäßig. Das Verwaltungsgericht durfte gemäß § 27 Abs. 1 BDG die Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Antragsgegners und der Beteiligten sowie die Beschlagnahme der dort aufgefundenen Beweismittel anordnen. Angesichts des mit einer Durchsuchungsanordnung regelmäßig verbundenen Grundrechtseingriffs (Art. 13 Abs. 1 GG) darf die Anordnung nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BDG zwar nur dann getroffen werden, wenn der Beamte des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens dringend verdächtig ist und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt wurde (vgl. BVerfG <Kammer>, Beschl. v. 21.06.2006 - 2 BvR 1780/04 - NVwZ 2006, 1282). Hier ist indes der erforderliche Verdacht für das Vorliegen eines vom Antragsgegner begangenen schwerwiegenden Dienstvergehens ebenso gegeben wie die Wahrung der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck.

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung auf die Annahme gestützt, der Beamte sei der Begehung eines schwerwiegenden Dienstvergehens dringend verdächtig. Dringender Tatverdacht im vorgenannten Sinne ist dann anzunehmen, wenn nicht nur ein auf vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen, sondern ein auf Tatsachen gestützter, hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür gegeben ist, dass der Beamte das ihm zur Last gelegte Dienstvergehen begangen hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Beamte die ihm vorgeworfenen Dienstpflichtwidrigkeiten verübt hat und keine konkreten Umstände gegen die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens sowie gegen seine Schuld sprechen (BayVGH, Beschl. v. 07.03.2007 - 16a CD 07.1 - juris; OVG Rheinl.-Pf., Beschl. v. 12.01.2007 - 3 B 11367/06 - a.a.O.; GKÖD Bd. II M § 27 Rn. 22 m.w.N.). Für die Klärung der Frage, ob diese Rechtmäßigkeitsvoraussetzung gegeben ist, hat der Senat auf eine ex-ante-Betrachtung abzustellen; maßgeblich ist der Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses (OVG Rheinl.-Pf., Beschl. v. 12.01.2007 - 3 B 11367/06 - a.a.O.).

Daran gemessen bestand vorliegend in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Durchsuchungsanordnung ein dringender Verdacht dahingehend, dass der Antragsgegner in erheblichem Umfang eine nicht genehmigte Nebentätigkeit in dem von der Beteiligten geführten Geschäft in XXXXX ausübte, während er sich bei seinem Dienstherrn krank gemeldet hatte. Der dringende Verdacht ergab sich insbesondere aus den bei der Observierung des Ladengeschäfts in der XXXXXXXXXXXXXXXX in XXXXXXXXX gewonnenen Erkenntnissen und aus zwei dort getätigten Scheineinkäufen, bei denen der ausweislich der amtsärztlichen gutachterlichen Stellungnahme vom 22.04.2008 uneingeschränkt zolldienstfähige Antragsgegner als Verkäufer auftrat. Ausweislich des Aktenvermerks vom 11.07.2008 (Bl. 13 der Begleitakte) war der Antragsgegner an diesem Tag in dem Geschäft anwesend und führte "sehr fundiert und sachkundig das Beratungs- und Verkaufsgespräch". Weitere Personen waren in den Geschäftsräumen nicht zu erkennen. Am 14.08. und am 22.08.2008 wurde der Antragsgegner ebenfalls in dem Ladengeschäft beobachtet (Bl. 15 und 19 der Begleitakte). Am 24.09.2008 wurde der Antragsgegner in den neuen Räumlichkeiten des Ladenlokals in der XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX angetroffen. Im Rahmen eines Fachgesprächs über E-Gitarren äußerte der Antragsgegner ausweislich des Aktenvermerks vom 29.09.2008 (Bl. 22 f. der Begleitakte), dass es doch eine schöne Abwechselung von seiner Lohnbuchhaltungstätigkeit, die er gerade im Hinterraum für das Unternehmen ausführe, sei, wenn jemand mal ein Instrument vernünftig spielen könne und er im Ladenlokal dabei zuhören könne. Weiter teilte er mit, dass er insgesamt 14 Jahre beim Bund gewesen sei und "auf den ganzen Scheiß keinen Bock mehr habe"; da er zudem auf dem Land in Baden-Württemberg gewesen sei, habe es ihn zurück in seine Heimatstadt XXXXX gezogen. Schließlich gab der Antragsgegner noch an, er sei Vertragshändler für den Musikinstrumentenhersteller XXXXXXX und stehe mit weiteren Musikinstrumentenherstellern in Vertragsverhandlungen.

Nachdem der Antragsgegner über einen längeren Zeitraum wiederholt als Verkäufer in dem Ladengeschäft angetroffen wurde und selbst Angaben zu seiner Tätigkeit (Lohnbuchhaltung, Vertragsverhandlungen etc.) gemacht hatte, hat das Verwaltungsgericht den dringenden Tatverdacht hinsichtlich einer Tätigkeit des Antragsgegners, die den Rahmen einer in der Beschwerdebegründung in den Raum gestellten "Mithilfe des Ehegatten im Rahmen familienrechtlicher Verpflichtungen" bei weitem sprengt, zu Recht bejaht. Dass die Beteiligte allein das Ladengeschäft führt, ohne dass der Antragsgegner dort in nennenswertem Umfang tätig ist, war nach Aktenlage weitgehend auszuschließen. Weitere Ermittlungen hierzu waren nicht veranlasst. Insbesondere hätte eine noch vor der Durchsuchungsanordnung hierzu eingeholte Stellungnahme des Antragsgegners den Ermittlungszweck gefährdet.

Der Antragsgegner war nach alledem aufgrund der getroffenen Feststellungen dringend verdächtig, dadurch ein Dienstvergehen i.S.d. § 77 BBG begangen zu haben, dass er im auf den Namen der Beteiligten angemeldeten Gewerbebetrieb XXXXXXXXXXXXXXXX eine Nebentätigkeit (Erledigung der Lohnbuchhaltung, Tätigkeit im Verkauf, Führen von Vertragsverhandlungen mit Herstellern) ausübte, ohne im Besitz einer hierfür erforderlichen Genehmigung gemäß § 65 BBG zu sein und obwohl er sich bei seinem Dienstherrn krank gemeldet hatte. Dies stellt einen Verstoß gegen die Pflichten zur Dienstleistung (§ 73 BBG), zur vollen Hingabe an den Beruf (§ 54 Satz 1 BBG) und zur Einholung einer Genehmigung vor Ausübung einer Nebentätigkeit (§ 65 BBG) dar.

Der Senat hat auch keine Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Durchsuchungsanordnung.

Die Maßnahme war geeignet, den Nachweis einer ungenehmigten Nebentätigkeit zu führen. Die in der Durchsuchungsanordnung angeführten Unterlagen wie Warenbestellungen, Verträge mit Lieferanten, Verträge mit Online-Händlern, Subunternehmen und weiteren Kunden, Lohnbuchhaltung etc. können dazu dienen, geschäftliche Tätigkeiten des Antragsgegners zu bestimmten Zeiten zu belegen.

Da mildere Maßnahmen wie die Einholung von weiteren Auskünften oder eine Observation bereits durchgeführt oder nicht erfolgversprechend waren, war die angeordnete Durchsuchung auch erforderlich. Das Herausgabeverlangen nach § 26 BDG kommt vorliegend als milderes Mittel nicht in Betracht. Es bezieht sich nur auf Unterlagen, die einen dienstlichen Bezug aufweisen. Dies umfasst zwar nicht nur amtliche Schriftstücke, sondern auch etwa Privatbriefe oder Tagebucheintragungen, wenn sie inhaltlich dienstlichen Bezug aufweisen (vgl. GKÖD Bd. II M § 26 Rn. 27 f.; Gansen, DiszR, § 26 BDG Rn. 4). Vorliegend geht es indes um Unterlagen, die sich auf eine außerdienstliche Tätigkeit des Antragsgegners beziehen und gerade keinen dienstlichen Bezug aufweisen. Herausgabeverpflichtet ist zudem nur der Beamte selbst, nicht aber Dritte (vgl. GKÖD Bd. II M § 26 Rn. 17, 20). Anders als im Rahmen des § 27 BDG besteht daher auch keine Möglichkeit zum Erlass einer Duldungsanordnung gegenüber Dritten. Schließlich ist auch, wenn § 26 BDG anwendbar ist, nicht stets zunächst nach dieser Vorschrift vorzugehen, bevor der Erlass einer Durchsuchungsanordnung nach § 27 BDG in Betracht kommt. Vielmehr bestehen für beide Möglichkeiten der Beweisgewinnung eigene Entfaltungsräume. So kann unmittelbar nach § 27 BDG verfahren werden, wenn eine Beweisvereitelung durch den nicht herausgabewilligen Beamten zu befürchten steht (GKÖD Bd. II M § 26 Rn. 5; ähnlich Gansen, DiszR, § 26 BDG Rn. 10).

Schließlich war die Durchsuchungsanordnung - entgegen dem Beschwerdevorbringen - auch verhältnismäßig im engeren Sinne, d.h. der Eingriff stand in angemessenem Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass im Disziplinarverfahren einschneidende Zwangsmaßnahmen wie eine Wohnungsdurchsuchung regelmäßig nur in Betracht kommen, wenn die Zurückstufung oder die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu erwarten ist; solche Maßnahmen sind demgegenüber dann als unverhältnismäßig einzustufen, wenn das mutmaßliche Dienstvergehen nur einen Verweis oder eine Geldbuße nach sich ziehen würde (BVerfG <Kammer>, Beschl. v. 21.06.2006 - 2 BvR 1780/04 - a.a.O. und Beschl. v. 14.11.2007 - 2 BvR 371/07 - juris; BayVGH, Beschl. v. 07.03.2007 - 16a CD 07.1 - a.a.O.; OVG Rheinl.-Pf., Beschl. v. 12.01.2007 - 3 B 11367/06 - a.a.O.; GKÖD Bd. II M § 27 Rn. 26).

Für die Ahndung ungenehmigter Nebentätigkeiten steht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 11.01.2007 - 1 D 16.05 - juris, Rn. 59; Urt. v. 14.11.2001 - 1 D 60.00 - juris, Rn. 28 ff.; Urt. v. 01.06.1999 - 1 D 49.97 - BVerwGE 113, 337, Rn. 55 ff.) wegen der Vielfalt der möglichen Pflichtverstöße grundsätzlich der gesamte disziplinarrechtliche Maßnahmenkatalog zur Verfügung. Es kommt auf die Umstände des Einzelfalles, insbesondere auf Dauer, Häufigkeit und Umfang der Nebentätigkeiten an. Weiterhin muss berücksichtigt werden, ob der Ausübung der Nebentätigkeiten gesetzliche Versagungsgründe entgegenstehen, d.h. die Betätigungen auch materiell rechtswidrig sind und ob sich das Verhalten des Beamten nachteilig auf die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben ausgewirkt hat. Erschwerend wirkt sich aus, wenn ein Beamter ungenehmigte Nebentätigkeiten in Zeiten der Krankschreibung wahrnimmt. Ein Beamter, der in einem besonderen Treueverhältnis zu seinem Dienstherrn steht, ist im Falle krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit gemäß § 54 Satz 1 BBG gehalten, alles ihm Zumutbare zu tun, um eine rasche Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit herbeizuführen. Dazu gehört, dass er seine Kräfte schont und sie nicht vorzeitig, insbesondere zu Erwerbszwecken, einsetzt. Fühlt er sich bereits imstande, Dienstleistungen auch nur in beschränktem Umfang zu erbringen, so handelt er pflichtwidrig, wenn er sie nicht seinem Dienstherrn anbietet, der ihm das Gehalt weiterzahlt und ihm aus Anlass der Krankheit soziale Vorteile gewährt (BVerwG, Urt. v. 01.06.1999 - 1 D 49.97 - BVerwGE 113, 337, Rn. 54 m.w.N.). Bei der Wahrnehmung ungenehmigter Nebentätigkeiten in Zeiten der Krankschreibung ist daher regelmäßig die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis in Betracht zu ziehen (Senatsurteil vom 14.05.2008 - DL 16 S 3/07 -; OVG Rheinl.-Pf., Beschl. v. 12.01.2007 - 3 B 11367/06 - a.a.O.); zumindest wird in solchen Fällen eine Zurückstufung angezeigt sein (BVerfG <Kammer>, Beschl. v. 14.11.2007 - 2 BvR 371/07 - a.a.O.).

Daran gemessen würde die ungenehmigte Nebentätigkeit des Antragsgegners vorliegend im Hinblick auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten voraussichtlich so schwer wiegen, dass die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis, zumindest jedoch eine Zurückstufung in Betracht kommt.

Soweit die Beteiligte hinsichtlich der Durchführung der Durchsuchung rügt, ohne jegliche Berechtigung seien ihre "persönlichen Sachen" durchsucht worden, betrifft dies nicht die Rechtmäßigkeit der ihr gegenüber zu Recht ergangenen Duldungsanordnung (vgl. zum Erfordernis einer solchen Anordnung GKÖD Bd. II M § 27 Rn. 15, 52; Gansen, DiszR, § 27 Rn. 9g), sondern die Art und Weise des Vollzugs der Anordnung. Zwar kann auch insoweit um Rechtsschutz nachgesucht werden (GKÖD Bd. II M § 27 Rn. 54 m.w.N.), doch ist die Art und Weise des Vollzugs nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Die Beteiligte hat keinen entsprechenden Antrag gestellt, sondern lediglich die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses beantragt. Zudem bleibt der Vorwurf völlig unsubstantiiert und bietet auch deshalb keinen Anlass zu weiteren Ermittlungen von Amts wegen. Es fehlt an einer konkreten Darlegung, dass etwa entgegen der verwaltungsgerichtlichen Anordnung im Alleingewahrsam der Beteiligten stehende Gegenstände durchsucht worden seien.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 3 BDG i.V.m. §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung