Judicialis Rechtsprechung

GRS 1/08

In der Verwaltungsrechtssache

wegen Gültigkeit des Bebauungsplans "xxxxxxxxxxxx xx" 1. Änderung Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO

hier: Anrufung des Großen Senats

hat der Große Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg

am 15. Dezember 2008

beschlossen:

Tenor:

Der Verwaltungsgerichtshof entscheidet bei Anträgen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Verfahren der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung von drei Richtern.

Gründe:

A.

Der 5. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg hat mit Beschluss vom 18.11.2008 dem Großen Senat die Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt, ob über Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Verfahren der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle (§ 47 Abs. 6 VwGO) durch den Verwaltungsgerichtshof in der Besetzung von drei Richtern oder fünf Richtern zu entscheiden ist.

Der 5. Senat beabsichtigt, im Verfahren 5 S 1258/08 in der Besetzung von drei Richtern zu entscheiden, sieht sich hieran jedoch durch den Beschluss des 9. Senats des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 05.02.2002 - 9 S 2739/01 - (VBlBW 2002, 309) gehindert, wonach über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Verfahren der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle wie im Verfahren der Hauptsache in der Besetzung von fünf Richtern zu entscheiden sei.

Mit Beschluss vom 14.11.2008 hat der 5. Senat beim 9. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg angefragt, ob dieser an seiner im Beschluss vom 05.02.2002 geäußerten Rechtsauffassung festhalte. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat der 9. Senat diese Frage bejaht. In den Beschlüssen haben beide Senate ihre Rechtsauffassungen jeweils eingehend begründet. Der 5. Senat stützt seine Auffassung auf den Wortlaut des § 4 des Ausführungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung - künftig: AGVwGO -, wonach der Verwaltungsgerichtshof "in der Besetzung von fünf Richtern im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit über die Gültigkeit von Satzungen und Rechtsverordnungen ........" entscheidet. Auch aus Sinn und Zweck des Verfahrens der einstweiligen Anordnung müsse nicht auf eine Anwendung des § 4 AGVwGO auf Entscheidungen nach § 47 Abs. 6 VwGO geschlossen werden. Für die enge Auslegung spreche auch die Systematik des § 9 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Die Entstehungsgeschichte des § 4 AGVwGO stehe dem nicht entgegen. Nach Auffassung des 9. Senats sprechen vor allem Sinn und Zweck des § 4 AGVwGO dafür, diese Vorschrift auch auf die Entscheidung im einstweiligen Anordnungsverfahren anzuwenden. Der Wortlaut des § 4 AGVwGO sei demgegenüber unergiebig; mit ihm sei keine spezifische Regelungsabsicht verbunden. Auch die Gesetzesmaterialien zeigten, dass der Gesetzgeber die eigentliche Sachentscheidung und Nebenentscheidungen nicht unterschiedlich habe behandeln wollen. Gegen eine Aufspaltung der Senatsbesetzung zwischen Hauptsacheverfahren und Eilantrag sprächen auch systematische Gründe. Eine Gleichbehandlung von Hauptsacheverfahren und Eilantrag sei im Hinblick auf den Prüfungsmaßstab geboten. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die genannten Beschlüsse Bezug genommen.

Der 4. und 10. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg, die bisher der Rechtsauffassung des 9. Senats gefolgt sind (vgl. Beschlüsse vom 23.12.2003 - 4 S 2790/03 - und vom 28.07.2005 - 10 S 1627/04 -), haben jeweils mit Beschlüssen vom 09.12.2008 erklärt, dass sie an dieser Rechtsauffassung nicht mehr festhalten, sondern sich der Auffassung des 5. Senats anschließen.

Der Antragsteller des Ausgangsverfahrens 5 S 1258/08 ist Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks Flst.-Nr. 1105/12 in Nagold-Schietingen. Er hat am 08.05.2008 ein Normenkontrollverfahren gegen den am 24.11.2007 in Kraft getretenen Änderungsbebauungsplan "1. Änderung xxxxxxxxxx xx" eingeleitet. Gleichzeitig hat er gemäß § 47 Abs. 6 VwGO beantragt, diesen Bebauungsplan bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen. Der 5. Senat hat mit Schreiben vom 21.10.2008 die Beteiligten darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, über den Antrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung von drei Richtern zu entscheiden und möglicherweise der Große Senat des Verwaltungsgerichtshofs angerufen werden müsse. Die Beteiligten hatten Gelegenheit, zur Besetzungsfrage und zur beabsichtigten Verfahrensweise Stellung zu nehmen. Sie sind auch nach Anrufung des Großen Senats nochmals gehört worden.

Dem Großen Senat liegen die Gerichts- und Bebauungsplanakten des Verfahrens 5 S 1258/08 vor.

B.

I.

1. Die Anrufung des Großen Senats durch den 5. Senat ist nach §§ 12 Abs. 1, 11 Abs. 2 VwGO statthaft. Die vom 5. Senat vertretene Auffassung zur Besetzung der Richterbank bei Entscheidungen über einstweilige Anordnungen nach § 47 Abs. 6 VwGO weicht von der Auffassung des 9. Senats im Beschluss vom 05.02.2002 - 9 S 2739/01 - ab und die Divergenz in der Besetzungsfrage ist für die Entscheidung des 5. Senats im Verfahren 5 S 1258/08 auch erheblich.

2. Die streitige Rechtsfrage ist auch eine solche des Landes- und nicht des Bundesrechts. Aus der Formulierung "das Gericht" in § 47 Abs. 6 VwGO (anstatt "Oberverwaltungsgericht" in den Absätzen 1 bis 5) lässt sich nichts Gegenteiliges schließen. Diese Formulierung schreibt (bundesrechtlich) lediglich vor, dass das für die Entscheidung im Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1 VwGO instanziell zuständige Gericht der Hauptsache jeweils auch über die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu entscheiden hat. Zuständiges Gericht der Hauptsache ist das Oberverwaltungsgericht bzw. - hier - der Verwaltungsgerichtshof. Diese Zuständigkeit endet erst dann, wenn Revision eingelegt ist. In diesem Fall wird das Bundesverwaltungsgericht Gericht der Hauptsache und hat als solches auch über Anträge nach § 47 Abs. 6 VwGO zu entscheiden (BVerwG, Beschluss vom 18.05.1998 - 4 VR 2.98 -, NVwZ 1998, 1065 f.). Vorliegend wird nicht darüber gestritten, welches Gericht "Gericht der Hauptsache" ist, sondern darüber, wie der Spruchkörper des - unstreitigen - Gerichts der Hauptsache im Normenkontroll- und im Eilverfahren jeweils besetzt sein muss. Die Eigenschaft als "Gericht der Hauptsache" hängt indessen nicht von der jeweiligen Besetzung des Spruchkörpers dieses Gerichts ab. Insoweit ist auch der Hinweis auf § 32 BVerfGG, wonach in Normenkontrollverfahren nach §§ 13 Nrn. 6 und 11 BVerfGG auch über einstweilige Anordnungsanträge nur der Senat und nicht die Kammer entscheiden darf, nicht weiterführend. Denn die Kammern des Bundesverfassungsgerichts sind eigenständige Spruchkörper mit drei Richtern und nicht ein "reduzierter" Senat (vgl. §§ 15 a, 93 b und 93 c BVerfGG sowie Eichberger in: Mitarbeiterkommentar zum BVerfGG, § 15 a Rn. 6).

Auch bezüglich der Spruchkörperbesetzung wird Bundesrecht durch die zu entscheidende Streitfrage nicht berührt. Die Spruchkörperbesetzung bei den Oberverwaltungsgerichten/Verwaltungsgerichtshöfen ist bundesrechtlich als Teil der Gerichtsverfassung (§§ 1 ff. VwGO) in § 9 Abs. 3 VwGO geregelt. Der Bundesgesetzgeber schreibt insofern (nur) die Regelbesetzung der Senate mit drei Richtern vor und überlässt es im Übrigen den Landesgesetzgebern, davon abzuweichen und die Besetzung um zwei Berufs- oder zwei ehrenamtliche Richter aufzustocken, ohne zusätzliche inhaltliche Vorgaben für diese Ermächtigung zu machen. Die Länder haben damit bundesrechtlich Spielraum, die Besetzung der Senate im Hauptsache- und im einstweiligen Anordnungsverfahren unterschiedlich festzulegen. Wäre eine einheitliche Besetzung der Spruchkörper in den Verfahren nach § 47 Abs. 1 und Abs. 6 VwGO bundesrechtlich gewollt gewesen, hätte dies normativ etwa in § 9 Abs. 3 VwGO oder in § 47 Abs. 6 VwGO als einschränkender Zusatz zum Ausdruck gebracht werden müssen.

3. Auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Entscheidung des Großen Senats liegen vor. Das "Vorverfahren" nach § 12 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 3 VwGO ist durchgeführt worden und der erkennende Große Senat ist in der gesetzlich vorgeschriebenen Art und Weise besetzt; die beteiligten Senate sind jeweils durch einen abstimmungsberechtigten Richter vertreten (§§ 12 Abs. 3, 11 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 6 AGVwGO).

II.

In der Sache schließt sich der Große Senat der Rechtsauffassung des 5. Senats an. Die Entscheidung über Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Verfahren der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle nach § 47 Abs. 6 VwGO wird in Baden-Württemberg in der Besetzung von drei Richtern getroffen. Es bleibt insofern bei der Regel des § 9 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz VwGO. § 4 der AGVwGO (i.d.F. der Neubekanntmachung vom 14.10.2008, GBl. S. 343, 356) findet auf Entscheidungen nach § 47 Abs. 6 VwGO keine Anwendung. Dies ergibt sich vornehmlich aus dem Wortlaut (dazu 1.), aber auch aus der Systematik des § 4 AGVwGO (dazu 2.). Sinn und Zweck der "qualifizierten" Fünfer-Besetzung im Hauptsacheverfahren gebieten deren Erstreckung auf das nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen unterschiedliche einstweilige Anordnungsverfahren ebenfalls nicht (dazu 3.). Schließlich wird die am Wortlaut orientierte Auslegung des § 4 AGVwGO auch weder durch dessen Entstehungsgeschichte (dazu 4.) noch durch die Besetzungsregelungen im Verfahren über die Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht nach § 47 Abs. 5 VwGO a.F. in Frage gestellt (dazu 5.).

1. Nach § 4 AGVwGO entscheidet der Verwaltungsgerichtshof in der Besetzung von fünf Richtern im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit über die Gültigkeit von Satzungen und Rechtsverordnungen der in § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO genannten Art sowie von anderen im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. § 4 AGVwGO übernimmt damit die wortgleiche Formulierung in § 47 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach die Oberverwaltungsgerichte "über die Gültigkeit" bestimmter Satzungen und Rechtsverordnungen nach dem Baugesetzbuch (Nr. 1) und von anderen im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften entscheiden, sofern das Landesrecht dies bestimmt (Nr. 2).

Die Wortgleichheit in beiden Bestimmungen spricht dafür, den Anwendungsbereich des § 4 AGVwGO orientiert am Wortlaut und Wortsinn des § 47 Abs. 1 erster Halbsatz VwGO auszulegen. Der Begriff "Gültigkeit" in § 4 AGVwGO knüpft somit an das in § 47 Abs. 1 VwGO geregelte Normenkontrollverfahren - das Hauptsacheverfahren - an, beschränkt sich aber auch auf dieses Verfahren der "echten" konstitutiven Wirksamkeitskontrolle untergesetzlicher Normen. Diese Auslegung entspricht auch der durchgängigen Bedeutung des Rechtsbegriffs der "Gültigkeit" der auch mit "Wirksamkeit" "Rechtskraft" oder "amtliche Anerkennung" umschrieben wird (vgl. etwa Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 7. Aufl., 2000, S. 585; vgl. ferner Duden, das Bedeutungs-Wörterbuch, Bd. 10, 1985, S. 315 sowie Sprach-Brockhaus, 7. Aufl., 1956, Stichworte "gültig" und "Gültigkeit"). Die "Gültigkeit" einer Norm setzt mithin ihre äußere Geltungskraft, ihre Wirksamkeit ("Validität") im Rechtsverkehr voraus; ungültig ist sie dann, wenn diese äußere Wirksamkeit durch einen Rechtsakt beseitigt wird, indem die Norm entweder durch den Normgeber aufgehoben oder durch den Spruch eines Verfassungsgerichts (vgl. § 47 Abs. 4 VwGO) bzw. - wie hier - durch gerichtliche Entscheidung des Normenkontrollgerichts nach § 47 Abs. 1 VwGO mit allgemeiner Verbindlichkeit für unwirksam erklärt wird (sog. Nichtigkeitsfeststellung, vgl. § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Im Gegenschluss folgt daraus, dass Entscheidungen über eine vorläufige Nichtanwendung der Norm, bei denen es streitgegenständlich nicht um eine rechtsverbindliche allgemeingültige Nichtigkeitsfeststellung der Norm geht, sondern um andere Fragen, begrifflich keine Entscheidungen über die "Gültigkeit" einer Norm nach § 4 AGVwGO sind, und zwar auch dann nicht, wenn sich die Rechtmäßigkeit der Norm (im Sinne einer prognostischen Beurteilung der Erfolgsaussicht des Hauptsacheverfahrens) als - mehr oder weniger bedeutsame - Vorfrage stellt.

Gemessen daran wird die hier im Streit stehende Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Anordnung im Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht vom Wortlaut des § 4 AGVwGO erfasst. Bei der Entscheidung nach § 47 Abs. 6 VwGO scheidet (wegen des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache) eine verbindliche und endgültige Feststellung der Unwirksamkeit der im Streit stehenden Norm aus, ein Ausspruch mit den Rechtsfolgen des § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO ist streitgegenständlich nicht möglich. Stattdessen kommen nur vorläufige Sicherungsmaßnahmen, vornehmlich Regelungen zur (gegebenenfalls sachlich und/oder räumlich beschränkten) Außervollzugsetzung oder Nichtanwendung der angegriffenen Norm in Betracht; teilweise werden aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und aus Sicht des Individualrechtsschutzes sogar individuell begrenzte Normanwendungsverbote für zulässig gehalten (so etwa Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., 2007, § 47 Rn. 150: a.A etwa Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 47 Rn. 182) und es dürften auch Maßahmen unterhalb der Vollzugsaussetzungsebene in Betracht zu ziehen sein.

Gegen die Anwendung des § 4 AGVwGO auf Entscheidungen nach § 47 Abs. 6 VwGO spricht außer den ausschlaggebenden unterschiedlichen Streitgegenständen - ergänzend - auch ein weiterer, im unterschiedlichen Prüfprogramm angesiedelter Gesichtspunkt. Maßgebend für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist die Frage, ob zur Abwehr schwerer Nachteile für den Antragsteller oder aus anderen wichtigen Gründen vorläufige Maßnahmen auf der Vollzugsebene der im Hauptsacheverfahren angegriffenen Rechtsnorm zu treffen sind. Bei dieser Abwägung sind die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache nach der Rechtsprechung des erkennenden Gerichtshofs nicht notwendigerweise erheblich (vgl. etwa die Beschlüsse vom 07.10.2008 - 3 S 73/08 -, vom 18.12.2000 - 1 S 1763/00 -, Juris, vom 23.11.1998 - 14 S 2844/98 -, Juris, und vom 23.03.1992 - 1 S 2551/91 -, NVwZ-RR 1992, 418, jeweils m.w.N.). Denn die einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO ist derjenigen nach § 32 BVerfGG nachgebildet und entspricht dieser auch in ihrer Zielrichtung. Die vom Bundesverfassungsgericht zu § 32 BVerfGG entwickelten Grundsätze sind daher auch im Rahmen des § 47 Abs. 6 VwGO heranzuziehen (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 47 Rn. 148 sowie Eyermann/Jörg Schmidt, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 47 Rn. 106 und v. Albedyll, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/v. Albedyll, VwGO, 4. Aufl., 2007, § 47 Rn. 137; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 47 Rn. 394; kritisch demgegenüber Schoch, a.a.O., § 47 Rnrn. 152 - 163). Demgemäß ist regelmäßig - unter Außerachtlassung der für die Unwirksamkeit der Rechtsnorm im Hauptsacheverfahren angeführten Gründe - eine Folgenabwägung vorzunehmen. Erwägungen zur "Ungültigkeit" der Norm spielen im Prüfprogramm - und auch dann als bloße Vorfrage (dazu oben) - meist nur dann eine Rolle, wenn die Erfolgsaussicht im Hauptsacheverfahren schon bei summarischer Prüfung ohne weiteres positiv oder negativ beurteilt werden kann (Nachweise bei Kopp/Schenke, a.a.O., § 47 Rn. 153 sowie bei v. Albedyll, a.a.O., § 47 Rn. 137).

2. Nach alledem sprechen überzeugende Gründe dafür, den Anwendungsbereich des § 4 AGVwGO wegen der klaren Konturen des Rechtsbegriffs der "Gültigkeit" (Gültigkeit = äußere Wirksamkeit) auf das Hauptsacheverfahren zu beschränken, da nur in diesem - mit den Rechtsfolgen des § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO - rechtsverbindlich über die Wirksamkeit von Normen entschieden werden kann. Das Gegenargument, der Wortlaut des § 4 AGVwGO sei diesbezüglich unergiebig, umschreibe lediglich den sachlichen Anwendungsbereich des § 47 VwGO und müsse daher auch auf vollzugshemmende Eilentscheidungen nach § 47 Abs. 6 VwGO angewendet werden (so Beschluss des 9. Senats vom 05.02.2002, a.a.O.; ebenso Schoch, a.a.O., § 47 Rn. 176 und von Albedyll, a.a.O, § 47 Rn. 139;) überzeugt nicht (so zutreffend auch Jörg Schmidt, in: Eyermann u.a., a.a.O., § 47 Rn. 111). Zwar mag auch ein derart weites Verständnis des § 4 AGVwGO vom Wortlaut der Vorschrift noch gedeckt sein. Auch dann kann dieser Auslegung aber aus Gründen der Gesetzessystematik der Besetzungsregelungen (Zusammenspiel der §§ 9 und 47 VwGO) nicht gefolgt werden:

a) Nach § 9 Abs. 3 Satz 1 erster Halbsatz VwGO entscheiden die Senate des Oberverwaltungsgerichts/Verwaltungsgerichtshofs in der Besetzung von drei Richtern. Die Dreier-Besetzung bildet insofern die Regel für sämtliche Verfahrensarten und Verfahrensformen. Die Länder können von dieser "bundesrechtlichen Standardbesetzung" (so Stelkens, in: Schoch/Schmidt-Aß-mann/Pietzner, a.a.O., § 9 Rn. 10) zwar abweichen. Nach § 9 Abs. 3 Satz 1 zweiter Halbsatz VwGO kann die Landesgesetzgebung vorsehen, dass die Senate in der Besetzung von fünf Richtern entscheiden, von denen zwei auch ehrenamtliche Richter sein können. Diese Abweichung von der "Standardbesetzung" ist wegen ihres Charakters als Ausnahmeregelung im Zweifel aber eng auszulegen. Es bleibt daher bei der Regel der Dreier-Besetzung, wenn und soweit ein eindeutiger abweichender Regelungswille des Landesgesetzgebers nicht zu erkennen ist. In § 4 AGVwGO hat sich der baden-württembergische Landesgesetzgeber, wie oben dargelegt, aber nur bezüglich des Hauptsacheverfahrens nach § 47 Abs. 1 VwGO eindeutig auf die Besetzung mit fünf Berufsrichtern festgelegt, während es für das Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO an einem auch auf diese Verfahrensart bezogenen klar erkennbaren Regelungswillen ersichtlich fehlt. Ein solcher Regelungswille hätte vor dem Hintergrund der auf das Hauptsacheverfahren zugeschnittenen Rechtsbegriffe in § 4 AGVwGO durch einen ergänzenden Zusatz kenntlich gemacht werden müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen.

b) Eine eindeutige Verlautbarung, die Fünfer-Besetzung auch auf das Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO zu erstrecken, wäre auch aus einem weiteren Grund geboten gewesen. Entscheidungen nach § 47 Abs. 6 VwGO werden in entsprechender Anwendung des § 123 Abs. 4 VwGO grundsätzlich durch Beschluss außerhalb der mündlichen Verhandlung getroffen. Beschlüsse außerhalb der mündlichen Verhandlung werden in der Verwaltungsgerichtsbarkeit indessen in allen Rechtszügen regelmäßig nur in der jeweiligen Mindestbesetzung mit drei Berufsrichtern gefasst. Dies ist für die Ausgangs- und die Revisionsinstanz in §§ 5 Abs. 3 Satz 2, 10 Abs. 3 zweiter Halbsatz VwGO bundesgesetzlich angeordnet. Für die Berufungsinstanz fehlt es zwar an einer bundesrechtlichen Vorgabe. Jedoch ist die Dreier-Besetzung für Beschlüsse außerhalb der mündlichen Verhandlung landesrechtlich in den Ausführungsgesetzen zu § 9 Abs. 3 VwGO mehrfach festgeschrieben und Ausnahmen hiervon für das Normenkontrollverfahren sind - auf der Grundlage unterschiedlicher Modelle - jeweils klar und deutlich formuliert. Nach dem Modell der Länder Hamburg und Brandenburg entscheiden in allen Verfahren (Berufungen wie Normenkontrollen) zwei ehrenamtliche Richter mit, bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung ist diese Mitwirkung hingegen durchgehend ausgeschlossen. In gleicher Weise verfahren die Länder Niedersachsen und Sachsen-Anhalt; für Beschlüsse nach § 47 Abs. 1 VwGO "in der Hauptsache" kehren sie aber zur Fünfer-Besetzung zurück. Das Land Hessen schließlich sieht für die Entscheidungen im Normenkontrollverfahren ein Quorum von fünf Berufsrichtern, bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung aber nur von drei Berufsrichtern vor; die Beschränkung auf drei Berufsrichter gilt jedoch nicht für Beschlüsse nach § 47 Abs. 4 und Abs. 5 Satz 1 VwGO sowie für Beschlüsse über Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Das Land Hessen ist damit das einzige Bundesland, welches die qualifizierte Besetzung des Hauptsacheverfahrens auch auf Beschlüsse nach § 47 Abs. 6 VwGO überträgt und dies zweifelsfrei und eindeutig zum Ausdruck bringt. Ein der hessischen Regelung vergleichbarer Zusatz ist in § 4 AGVwGO jedoch nicht enthalten.

3. Die Erstreckung des § 4 AGVwGO auf Entscheidungen nach § 47 Abs. 6 VwGO ist auch nach Sinn und Zweck des § 4 AGVwGO nicht geboten. Die anderslautende und teilweise auch in der Literatur geteilte Auffassung des 9. Senats überzeugt insofern nicht.

a) Im Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1 VwGO wird den Oberverwaltungsgerichten eine außergewöhnliche Entscheidungsbefugnis eingeräumt. Sie erhalten die Rechtsmacht, als rechtswidrig beurteilte Rechtsnormen für unwirksam zu erklären. Diese feststellende Entscheidung hat vollumfänglich normative Wirkung. Nach § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO ist die Entscheidung (materiell) allgemein verbindlich und die Entscheidungsformel ist (formell) ebenso zu veröffentlichen, wie die streitgegenständliche Rechtsvorschrift bekannt zu machen wäre. Die Normenkontrollgerichte üben damit umfassend "rechtssetzende Tätigkeit negativer Art" aus (so die zutreffende Umschreibung bei v. Albedyll, a.a.O., § 47 Rn. 4). Die Besetzung der Senate mit fünf Berufsrichtern in Baden-Württemberg soll dieser weitreichenden "Normverwerfungsbefugnis" Rechnung tragen und eine gegenüber der Regelbesetzung mit drei Richtern (noch) höhere Gewähr für die Richtigkeit der Entscheidung bieten, aber auch die Akzeptanz der Entscheidung stärken (zu diesen Zwecken vgl. etwa Stelkens/Clausing, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 9 Rn. 1).

b) Ein gemessen daran vergleichbarer Bedarf nach einer Besetzung mit fünf Richtern besteht bei Entscheidungen über Anträge nach § 47 Abs 6 VwGO nicht. Es mag sein, dass die Oberverwaltungsgerichte anderer Bundesländer im Rahmen des § 47 Abs. 6 VwGO den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren größeres Gewicht beimessen als die Rechtsprechung des erkennenden Gerichtshofs. Ferner erscheint denkbar, dass bei Eilverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO, die sich gegen untergesetzliche Normen außerhalb des Baurechts richten, anstelle einer bloßen Folgenabwägung häufiger in eine summarische Rechtmäßigkeitsprüfung der Norm eingetreten werden muss (zum aktuellen Stand der Rechtsprechung vgl. die ausführlichen Nachweise in BayVGH, Beschluss vom 02.04.2008 - 1 NE 08.25 -, Juris). Darauf kommt es aber nicht maßgeblich an. Auch wenn Erwägungen zur Rechtmäßigkeit der betreffenden Norm als Beurteilungskriterien stärker in das Prüfprogramm einfließen, bleibt es dabei, dass jedenfalls nicht mit negativ-feststellender Wirkung und den Rechtsfolgen des 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO über die Normgültigkeit entschieden wird. Die streitgegenständliche Norm bleibt ungeachtet dessen wirksam, dass ihr Vollzug oder ihre Anwendung - ggf. mit allgemeinverbindlicher Wirkung - ausgesetzt werden. Hierin liegt die deutlich geringere Bedeutung gegenüber der Hauptsacheentscheidung. Der Große Senat verkennt nicht, dass auch ein vorläufiges Vollzugsverbot von erheblicher Tragweite sein kann, weil es in den der Norm immanenten Rechtsbefolgungsbefehl eingreift, so dass es rechtlich unbedenklich wäre, die Besetzung mit fünf Richtern auch für Entscheidungen in Eilverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorzusehen. Dies ist in Baden-Württemberg, anders als in Hessen, indessen nicht geschehen.

4. Auch die Entstehungsgeschichte des § 4 AGVwGO kann nicht als Beleg dafür herangezogen werden, dass über Anträge nach § 47 Abs. 6 VwGO in Fünfer-Besetzung zu entscheiden ist (anders der Beschluss des 9. Senats vom 05.02.2002, a.a.O.).

a) § 4 AGVwGO ist, seinerzeit noch als § 5 Abs. 1 AGVwGO, durch Landesgesetz vom 22.03.1960 (GBl. S. 94) in Kraft getreten. Eine einstweilige Anordnung im Rahmen der Normenkontrolle nach § 47 VwGO war zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorgesehen. Diese Möglichkeit wurde erst wesentlich später, durch die VwGO-Novelle von 1976 (Gesetz vom 24.08.1976) - als § 47 Abs. 7 VwGO - eingeführt. § 5 AGVwGO verfolgte den Zweck, von der Ermächtigung des gerade durch Gesetz vom 21.01.1960 (BGBl. I, 17 ff.) geschaffenen § 9 Abs. 3 VwGO im damaligen Regelungsumfang des § 47 VwGO Gebrauch zu machen (vgl. amtl. Begründung, Beilage 3335 zu den Sitzungsprotokollen des Landtags, 2. Wahlperiode, S. 5853, 5856). Der Gesetzgeber hatte seinerzeit keine Veranlassung, sich darüber hinaus auch Gedanken über die Spruchkörperbesetzung in einem über den aktuell umzusetzenden Rechtsbestand hinausgehenden Verfahren zu machen. Diese Frage blieb seinerzeit vielmehr ungeregelt (a.A. Beschluss des 9. Senats vom 05.02.2002, a.a.O.).

b) Gegenteiliges folgt auch nicht aus der dem § 5 AGVwGO vorhergehenden Vorschrift des § 6 Abs. 2 des baden-württembergischen Verwaltungsgerichtsgesetzes i.d.F. vom 12.05.1958 (GBl. S.131- VGG -). Diese Vorschrift wird in der Begründung zu § 5 AGVwGO zwar durch den Satz erwähnt, die Besetzung mit fünf Richtern sei "bereits in § 6 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 VGG festgelegt". Dabei dürfte es sich aber lediglich um einen Hinweis auf die Rechtshistorie handeln und nicht um die Bekundung der gesetzgeberischen Absicht, auch in der Sache auf die Regelungen des früheren Landesrechts zurückzugehen. Gegen letztere Absicht spricht vor allem auch der vorangehende Satz in der Begründung, in dem herausgestellt wird, dass die Fünfer-Besetzung "auf § 9 Abs. 3 VwGO (beruht)". Im Übrigen gab es auch unter Geltung des VGG kein einstweiliges Anordnungsverfahren im Rahmen der Normenkontrolle. § 6 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz VGG regelte, ebenso wie das spätere Recht, die Besetzung mit fünf Richtern nur für das betreffende Hauptsacheverfahren in § 25 VGG. § 25 Abs. 1 Satz 1 VGG sah - insofern gleichlautend mit § 47 VwGO - vor, dass "im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit .... der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag durch Beschluss über die Gültigkeit einer Verordnung oder einer sonstigen im Range unter dem Gesetz stehenden Rechtsvorschrift (entscheidet)". Damit hat sich der Landesgesetzgeber ersichtlich auch bei Verabschiedung des § 6 Abs. 2 Satz 1 VGG 1958 keine Gedanken über die Besetzung in einem (damals nicht existenten) einstweiligen Anordnungsverfahren gemacht. Gegenteiliges lässt sich auch nicht aus dem Hinweis des 9. Senats (Beschluss vom 05.02.2002, a.a.O.) auf unter Geltung des VGG erfolgte Diskussionen über die Einführung einer "Urteilsbesetzung" mit fünf Richtern und einer "Beschlussbesetzung" mit drei Richtern entnehmen. Denn auch diese Problematik betraf ersichtlich allein die Besetzung im Hauptsacheverfahren nach § 25 VGG. Für diese Entscheidung war seinerzeit die Beschlussform vorgeschrieben, als Ausnahme von der seit 1958 als Regel geltenden Dreier-Besetzung sollten in Normenkontrollverfahren über die "Gültigkeit" bei solchen Beschlüssen auch fünf Richter mitwirken. Die vom 9. Senat zitierte Kommentarstelle zu § 6 VGG (Eyermann-Fröhler, VGG, 2. Aufl. 1954) ist diesbezüglich nicht aussagekräftig, denn sie betrifft eine frühere Fassung des § 6 VGG.

5. Durchgreifende Argumente zugunsten einer Fünfer-Besetzung im Beschlussverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO lassen sich schließlich auch nicht aus der Rechtsprechung zur Besetzung der OVG-/VGH-Senate bei Entscheidungen über die Vorlage/Nichtvorlage von Entscheidungen nach § 47 Abs. 1 VwGO an das Bundesverwaltungsgericht aufgrund früheren Rechts (§ 47 Abs. 5 VwGO a.F.) herleiten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mussten stattgebende Vorlagebeschlüsse der Oberverwaltungsgerichte in der jeweils für die abschließende Entscheidung selbst vorgeschriebenen vollen Besetzung mit fünf Berufsrichtern bzw. drei Berufs- und zwei ehrenamtlichen Richtern gefasst werden (BVerwG, Beschluss vom 18.09.1985 - 2 N 1.84 -, NVwZ 1986, 372). Begründet wurde dies damit, dass die Vorlage nicht nur den weiteren Fortgang des Prozesses, wie sonst regelmäßig Beschlüsse außerhalb der mündlichen Verhandlung, betreffe, sondern auch eine Entscheidung in der Sache enthalte, weil sie dem entscheidenden Senat für die abschließende Entscheidung die Kompetenz entziehe (BVerwG, a.a.O. unter Hinweis auf die gleiche Konstellation bei Vorlagebeschlüssen an das BVerfG nach Art. 100 GG i.V.m. § 80 BVerfGG und an den EuGH nach Art. 177 EGV a.F.). In Konsequenz dieser Entscheidung - wegen gleicher Wirkungen wie bei einem positiven Vorlagebeschluss - ist in der Rechtsprechung auch für eine der Nichtvorlagebeschwerde abhelfende Entscheidung der Oberverwaltungsgerichte eine Besetzung mit fünf Richtern verlangt worden (vgl. Hess.VGH, Beschluss vom 06.06.1988 - 3 N 3735/87 -, NVwZ 1988, 1150). Eine ähnliche Abgrenzung hat das Bundesverwaltungsgericht bezüglich der Besetzung seiner eigenen Spruchkörper bei Entscheidungen über die frühere Nichtvorlagebeschwerde (§ 47 Abs. 7 Satz VwGO a.F.) vorgenommen: Es hat danach differenziert, ob die Beschwerde zum einen als unzulässig oder unbegründet zu verwerfen bzw. zurückzuweisen war oder ob sie zum anderen für begründet gehalten wurde. Nur im letzteren Fall (Begründetheit der Beschwerde) werde eine Sachentscheidung über die gestellten Rechtsfragen mit gleicher Funktion getroffen, wie sie eine Sachentscheidung im Revisionsverfahren habe (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 08.12.1987 - 4 NB 3.87 -, NVwZ 1988, 726 und vom 18.12.1987 - 4 NB 2.87 -, NVwZ 1988, 822 ff.).

Für den vorliegend streitigen Fall der Spruchkörperbesetzung bei einer Entscheidung nach § 47 Abs. 6 VwGO über den Erlass einer einstweiligen Anordnung, welche die Hauptsache (Normgültigkeit) gänzlich unberührt lässt, sind die vorstehenden Entscheidungen nicht aussagekräftig.

Ende der Entscheidung